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Remote Work in der Krise – Welche Fehler Unternehmen beim Personalabbau vermeiden sollten

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Energiekrise, hohe Inflation, steigende Zinsen und anhaltende Störungen in Lieferketten: Die wirtschaftlichen Aussichten verdüstern sich für viele Unternehmen. Auch Kapitalgeber sind in diesem Umfeld zurückhaltend – und zwingen so manches Start-up zur Konsolidierung. So erlebt die Kostensenkung durch Personalabbau eine Renaissance.

Nach mehr als zweieinhalb Jahren pandemiebedingter Transformation sind hiervon zunehmend Remote Worker betroffen, also Arbeitnehmer, die mehr oder weniger vollständig mobil bzw. im Homeoffice arbeiten. Wir zeigen, in welche typische Fallen Arbeitgeber hierbei nicht tappen sollten:

1. Fehler: Kündigungsschutz von Remote Workern übersehen

Bekanntermaßen kann sich auf allgemeinen Kündigungsschutz nur berufen, wer in einem Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern beschäftigt ist. Aber: Gehört der Remote Worker einem Betrieb an, und wenn ja, welchem? Oder ist er sein eigener „Ein-Mann-Betrieb“?

Die Zuordnung liegt nicht immer auf der Hand. Denn Remote Worker sind häufig gar nicht in den Räumlichkeiten des Unternehmens tätig, sondern erbringen ihre Arbeitsleistung an einem weitgehend beliebigen Ort mit mobilen Arbeitsmitteln.

Der kündigungsschutzrechtliche Betriebsbegriff ist allerdings nicht nur räumlich, sondern primär funktional zu verstehen. Damit können auch Beschäftigte, die ortsungebunden agieren, einem Betrieb zugeordnet werden, wenn sie in die arbeitstechnische Organisation eingebunden sind und es eine einheitliche Leitung und Organisation der Einheit gibt.

Entscheidend ist danach, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen, die den Remote Worker betreffen, entschieden wird – d.h. von wo aus er seine Weisungen erhält sowie in personellen und sozialen Angelegenheiten gesteuert wird.

Folglich dürfte grundsätzlich jeder Remote Worker einem „Betrieb“ im klassischen Sinne zuzuordnen sein und damit – Kleinbetriebe ausgenommen – Kündigungsschutz beanspruchen können.

Daher empfiehlt sich, schon im frühen Vorbereitungsstadium zu ermitteln, welchen Betrieben die zu kündigenden Remote Worker zuzuordnen sind, ob damit Kündigungsschutz besteht und wie die Voraussetzungen für z.B. eine betriebsbedingte Kündigung erfüllt werden können.

2. Fehler: Remote Worker bei der Ermittlung von Schwellenwerten falsch zuordnen

Bei Personalabbau im größeren Stil ist in Unternehmen mit bestehendem Betriebsrat essenziell, zuverlässig zu ermitteln, ob eine Betriebsänderung vorliegt – und damit über Interessenausgleich und Sozialplan verhandelt werden muss.

Dies hängt davon ab, ob die maßgeblichen Schwellenwerte überschritten sind oder nicht, was betriebsbezogen zu berechnen ist. Gibt es im Unternehmen mehrere Betriebe, kommt es darauf an, welchem Betrieb die jeweiligen Remote Worker zuzuordnen sind.

Ähnlich wie bei der Frage des Kündigungsschutzes kommt es hier somit auf die richtige Zuordnung an. Der betriebsverfassungsrechtliche ist zwar nicht identisch mit dem kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriff. In der Regel kann jedoch zunächst auf dieselben Kriterien zurückgegriffen werden.

Nur so lässt sich belastbar ermitteln, ob die Schwellenwerte mit dem geplanten Personalabbau überschritten werden.

3. Fehler: Sich vom „analogen“ Betriebsrat ausbremsen lassen

Sind Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan erforderlich, gehört nicht selten zu den taktischen Zielen des Betriebsrats, die Verhandlungen und damit letztlich auch die Umsetzung der geplanten Maßnahmen möglichst lange hinauszuzögern.

Besteht der Betriebsrat (auch) aus Remote Workern, können neben den üblichen „Terminfindungsschwierigkeiten“ mitunter auch An- und Abreisezeiten für Präsenz-Verhandlungen vorgeschoben werden.

Hiermit muss man sich nicht vertrösten lassen. Denn der Betriebsrat kann nicht nur Verhandlungen, sondern auch seine Sitzungen remote, also per Video- bzw. Telefonkonferenz abhalten. Dies war während der Corona-Pandemie zeitlich befristet vorgesehen, ist nun aber permanent etabliert worden.

Sollten die Verhandlungen in eine Sackgasse geraten und eine Einigungsstelle notwendig werden, kann diese ebenfalls noch – zumindest bis einschließlich zum 7. April 2023 – remote durchgeführt werden.

4. Fehler: Keine Berücksichtigung von Remote Workern bei der Massenentlassungsanzeige

Ist eine Vielzahl von Kündigungen/Aufhebungsverträgen innerhalb von 30 Tagen vorgesehen, kann dies eine Massenentlassung darstellen, die vorab bei der zuständigen Agentur für Arbeit angezeigt werden muss.

Die korrekte Feststellung, ob eine Massenentlassung vorliegt und wenn ja, welche Arbeitnehmer hiervon betroffen sind, kann mitunter knifflig werden, wenn Remote Worker beschäftigt werden.

Denn bereits für die Ermittlung der „Ist“-Beschäftigtenzahl muss für jeden einzelnen Remote Worker geprüft werden, welchem Betrieb er oder sie angehört. Dies unabhängig davon, ob überhaupt ein Remote Worker entlassen werden soll oder nur reguläre andere Mitarbeiter.

Denn werden Remote Worker gar keinem oder nicht dem richtigen Betrieb zugeordnet und wird aufgrund dessen keine oder eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige erstellt, sind alle ausgesprochenen Kündigungen (nicht nur die der Remote Worker) unwirksam.

5. Fehler: Vergleichbarkeit von Remote Workern im Rahmen der Sozialauswahl falsch definieren

Bevor man sich in die Sozialauswahl im engeren Sinne stürzt, stellt sich die Frage, mit wem der zu kündigende Remote Worker überhaupt potentiell vergleichbar ist.

Als vergleichbar gelten Mitarbeiter, die hierarchisch, fachlich und qualifikationsmäßig austauschbar sind. Außerdem muss der Arbeitgeber den betroffenen Arbeitnehmer auch durch Ausübung seines Weisungsrechtes einseitig auf den fraglichen Arbeitsplatz versetzen können.

Sind Remote Worker also mit Arbeitnehmern, die ortsgebunden im Betrieb tätig sind, vergleichbar? Oder (nur) mit anderen Remote Workern? Ein Blick in den Arbeitsvertrag ist für die Klärung unerlässlich, und zwar insbesondere auf die Vereinbarungen zum Tätigkeitsort und zur Versetzungsklausel.

Der Remote Worker kann nur dann mit ortsgebundenen Beschäftigten verglichen werden, wenn der Arbeitgeber dem Remote Worker die Tätigkeit vor Ort im Betrieb zuweisen könnte. Ist dies vertraglich ausgeschlossen (z.B. Homeoffice als einzige Tätigkeitsstätte vereinbart), sind die ortsgebunden tätigen Mitarbeiter nicht mit dem Remote Worker vergleichbar und daher nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen.

6. Fehler: Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten unterschätzen

Um eine wirksame betriebsbedingte (Beendigungs-)Kündigung aussprechen zu können, sind zudem unternehmensweit etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen.

Hierbei sind nicht nur andere Remote-Arbeitsplätze zu berücksichtigen, sondern auch sonstige freie Arbeitsplätze, die eine ortsgebundene Tätigkeit erfordern. Denn selbst wenn die Versetzung auf einen solchen Arbeitsplatz aufgrund einer vertraglich vereinbarten reinen Homeoffice-Tätigkeit nicht per Direktionsrecht möglich wäre, so wäre der Ausspruch einer Änderungskündigung ein milderes Mittel und somit der Beendigungskündigung vorzuziehen.

Dabei besteht grundsätzlich aber keine Pflicht, einen neuen (Remote-)Arbeitsplatz zu schaffen oder eine vom Unternehmen als ortsgebundenen Arbeitsplatz vorgesehene Tätigkeit in eine Remote-Tätigkeit umzuwidmen.

7. Fehler: Den Betriebsrat nicht anhören – oder den falschen

Existieren im Unternehmen mehrere Betriebe mit jeweils eigenem Betriebsrat, stellt sich nicht zuletzt auch die Frage, welcher Betriebsrat bei der Kündigung eines Remote Workers anzuhören ist.

Auch hier kommt es wieder auf die richtige betriebliche Zuordnung an. Besonderes Fingerspitzengefühlt sollten Arbeitgeber anwenden, wenn im Unternehmen Matrixstrukturen vorhanden sind. Denn Mehrfachzuordnungen zu verschiedenen Betrieben sind hier keine Seltenheit, z.B. weil die arbeitstechnischen Zwecke verschiedener Betriebe unterstützt werden. Im Zweifel sollten daher immer alle in Frage kommenden lokalen Betriebsräte zur Kündigung des Remote Workers angehört werden.

Fazit

Das Arbeitsrecht hält einige Fallstricke bereit, wenn es beim Personalabbau (auch) um Remote Worker geht. Insbesondere die Zuordnung von Remote Workern zum „richtigen“ Betrieb kann zur Herausforderung werden, ist aber in gleich vielerlei Hinsicht von hoher Relevanz. Eine gründliche Konzeptionierung der geplanten Maßnahmen ist unerlässlich, wenn man Fehler vermeiden möchte, die sonst am Ende teuer bezahlt werden müssen – und das Einsparziel konterkarieren können.

Jörn-Philipp Klimburg LL.M.

Rechts­an­walt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Principal Counsel
Jörn-Philipp Klimburg berät deutsche und internationale Unternehmen sowie öffentlich-rechtliche Institutionen umfassend in allen Fragen des Arbeitsrechts. Schwerpunkte bilden die Gestaltung und Begleitung von Restrukturierungen, Outsourcing-Projekten und M&A-Transaktionen sowie die Vertretung in Arbeitsgerichtsprozessen. Besondere Expertise hat er zudem im Betriebsverfassungs- und Tarifvertragsrecht sowie im Bereich der Anstellungsverhältnisse von Vorständen und Geschäftsführern. Jörn-Philipp Klimburg ist bei KLIEMT.Arbeitsrecht verantwortlich in der Fokusgruppe "Whistleblowing und interne Untersuchungen“.

Sandra Fredebeul

Rechtsanwältin
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Senior Associate
Sandra Fredebeul berät nationale und internationale Unternehmen vorwiegend in der Gestaltung von Anstellungs-, Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen. Darüber hinaus konzentriert sie sich auf betriebsverfassungsrechtliche Fragen.
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