Kurzarbeitergeld für Geschäftsführer und Geschäftsführerinnen – geht das?

Die viel beschworene „zweite Welle“ steht nicht mehr vor der Tür, sondern bereits im Haus – und sie wird uns mit großer Wahrscheinlichkeit über die Wintermonate und weit ins Jahr 2021 begleiten. Dadurch wird die angespannte wirtschaftliche Situation in vielen Branchen verstärkt und das Instrument der Kurzarbeit bleibt weiterhin im Fokus. Nachdem vor allem in kleineren und mittelständischen Unternehmen seit Mai die Zahl der sich in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen zwar auf einem hohen Niveau, aber dennoch rückläufig war, sprechen die jüngsten Entwicklungen für einen erneuten Anstieg der Anträge auf Zahlung von Kurzarbeitergeld („Kug“). Das gilt erst recht mit Blick auf die im September vom Bundeskabinett beschlossene Verlängerung des Kurzarbeitergeldes. Doch wenn Corona zum Dauerzustand wird und zugleich über einen längeren Zeitraum keine neuen Aufträge im Handwerk eingehen, keine Veranstaltungen in der Branche der Kunst- und Kulturschaffenden ohne Infektionsrisiko realisiert werden können und im Gastgewerbe aufgrund der vielen Einschränkungen und der Angst Tische frei und Zimmer unbelegt bleiben, stellt sich die Frage: Kann neben der Belegschaft am Ende auch der Geschäftsführer oder die Geschäftsführerin Kug beantragen?

Voraussetzungen eines Anspruchs auf Kurzarbeitergeld

Im Ausgangspunkt sind die Voraussetzungen der §§ 95 ff. SGB III für die Gewähr des Kug mittlerweile hinlänglich bekannt:

• Es muss aufgrund wirtschaftlicher Gründe oder infolge eines unabwendbaren Ereignisses ein vorübergehender, erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegen (d.h. derzeit, es müssen mindestens 10 Prozent der Beschäftigten einen Entgeltausfall von mehr als 10 Prozent erleiden),
• im Betrieb muss mindestens ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin beschäftigt werden (als sog. „betriebliche Voraussetzung“),
• der jeweilige Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin muss die persönlichen Voraussetzungen erfüllen (d.h. insbesondere, er oder sie muss in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen)
• und der Arbeitsausfall muss bei der Arbeitsagentur am Betriebssitz angezeigt werden.

Der Anspruch auf diese Entgeltersatzleistung wird bei Vorliegen der Voraussetzungen, so stellt § 95 S. 1 SGB III eingangs klar, „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern“ zuteil.

Sozialversicherungsrechtliche Einordnung von Geschäftsführern und Geschäftsführerinnen

Wie bereits mehrfach (u.a. hier) untersucht, unterscheidet sich der Begriff des „Beschäftigten“ im sozialversicherungsrechtlichen Sinn jedoch von der arbeitsrechtlichen Einordnung als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin: Gem. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist unter einer Beschäftigung eine „nichtselbständige Arbeit“ zu verstehen, die insbesondere, aber nicht ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis erbracht wird. Es kommt maßgeblich auf die Weisungsgebundenheit an. Diese Weisungsgebundenheit wird bei Organmitgliedern mittlerweile ausschließlich anhand der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse beurteilt. Deshalb bejaht das Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung die Sozialversicherungspflicht der nach dem gesetzlichen Leitbild des § 37 Abs. 1 GmbHG im Grundsatz weisungsgebundenen Geschäftsführer und Geschäftsführerinnen. Etwas anderes gilt nur, wenn sie über eine Beteiligung von mindestens 50% des Stammkapitals der Gesellschaft oder eine Sperrminorität nach dem Gesellschaftsvertrag verfügen, weil die Organmitglieder in diesen Fällen über die die Rechtsmacht verfügen, um Weisungen jederzeit zu unterbinden.

Fallstricke bei der Beantragung von Kug für Geschäftsführer und Geschäftsführerinnen

Danach kann ein sozialversicherungspflichtig beschäftigter Geschäftsführer bzw. eine Geschäftsführerin folglich Kug-berechtigt sein. Das hat kürzlich auch das Sozialgericht Speyer (Beschluss vom 22.07.2020 – S 1 AL 134/20 ER) im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens bestätigt: In dem Verfahren machte die Antragstellerin, eine haftungsbeschränkte UG, gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit u.a. die Gewährung des für den Betrieb bewilligten Kug für den Geschäftsführer der UG geltend. Der Geschäftsführer dieser UG ist nicht am Stammkapital beteiligt und unterliegt daher der Sozialversicherungspflicht. Er war zudem ebenfalls von dem Arbeitsausfall betroffen, den das Unternehmen, das sich auf Busreisen sowie die Beförderung von Schülern spezialisiert hatte, infolge der Corona-Pandemie erlitt.

Allerdings ist vor allem bei Organmitgliedern eine Besonderheit zu beachten, die auch in dem in Rede stehenden Verfahren den Weg für die gerichtliche Auseinandersetzung bereitete: Gerade in einer Phase der Krise sind Geschäftsführer und Geschäftsführerinnen in der Regel in besonderem Maße damit beschäftigt, Strategien zu entwickeln, um die Kurzarbeit zu beenden: Kunden werben, neue Vertriebskonzepte erschließen, die Produktpallette anpassen. Das kündigt der antragsstellende Arbeitgeber im Kug-Antrag auch nicht selten prominent an, um darzulegen, dass es sich lediglich um einen vorübergehenden Arbeitsausfall handelt, an dessen Beendigung gearbeitet wird. Weil letztlich aber die Lohnersatzleistung nur in dem Umfang gezahlt wird, in dem der individuelle Arbeitnehmer bzw. die individuelle Arbeitnehmerin letztlich auch tatsächlich Einbußen beim Ist-Entgelt erleidet, dürfen sich diese Angaben vor allem in Bezug auf die geschäftsführenden Organmitglieder nicht grundsätzlich widersprechen – Andernfalls dürfte die befasste Agentur für Arbeit hellhörig werden.

Praxishinweis

Daraus ergeben sich folgende Praxishinweise:

• Geschäftsführer und Geschäftsführerinnen, die der Sozialversicherungspflicht unterliegen, können grundsätzlich Kug-berechtigt sein, wenn die Voraussetzungen der §§ 95 ff. SGB III vorliegen und eine individualvertragliche Rechtsgrundlage geschaffen wurde. Zu beachten ist hierbei, dass das Soll-Entgelt für die Ermittlung des Ausfallentgelts nur bis zur Beitragsbemessungsgrenze Berücksichtigung findet.
• Sowohl für die Vereinbarung der Kurzarbeit als auch für ggf. durch die Gesellschaft zu zahlende Zuschüsse ist in Bezug auf Geschäftsführer und Geschäftsführerinnen kraft ihrer Annexkompetenz regelmäßig die Gesellschafterversammlung (bzw. je nach gesellschaftsrechtlicher Ausgestaltung ein gebildeter Beirat) zuständig, weil es sich um eine Ergänzung des Anstellungsvertrags und – beim Zuschuss zum Kug – um eine Vergütungsfrage handelt.
• Wenngleich der Schwellenwert des „erheblichen Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall“ i.S.d. § 95 S. 1 SGB III betriebsbezogen ermittelt wird und nicht bei jedem Beschäftigten individuell vorliegen muss, setzt die Gewährung des Kug an einen Geschäftsführer oder die Geschäftsführerin gleichwohl voraus, dass das Ist-Entgelt im Bezugsraum vom Soll-Entgelt abweicht, weil er oder sie tatsächlich einen Arbeitsausfall erlitten hat.

Vor diesem Hintergrund dürfte die mit dem Antrag befasste Agentur für Arbeit ins Zweifeln kommen, wenn der Kapitän allzu früh das sinkende Schiff verlässt. Die Angaben im Antrag zum vorübergehenden Arbeitsausfall auf der einen und die Angaben zum tatsächlichen reduzierten Arbeitsanfall des geschäftsführenden Organs auf der anderen Seite dürfen sich daher nicht grundlegend widersprechen.

• Gerade in kleineren Betrieben, die infolge der Corona-Pandemie für die Dauer behördlicher Anordnungen vollständig schließen müssen, kann man dies jedoch überzeugend darlegen.