Unternehmensmitbestimmung bei grenzüberschreitenden Umwandlungen

Grenzüberschreitende Umwandlungen erfreuen sich in Deutschland bisher großer Beliebtheit. Grund hierfür ist neben der Globalisierung vor allem die flexible Gestaltungsmöglichkeit der Unternehmensmitbestimmung. Diese wird aber zuletzt durch den deutschen Gesetzgeber (sehen Sie dazu auch unseren Blogbeitrag vom 20. Februar 2023) sowie durch EuGH und BAG eingeschränkt. Das BAG hat in seiner Entscheidung zur Sitzgarantie für Gewerkschaften in der SE vom 23. März 2023, Az. 1 ABR 43/18 im Rahmen der ausführlichen Begründung den Gestaltungsspielraum für die SE-Beteiligungsvereinbarung begrenzt. Mit den Auswirkungen dieser Entscheidung – nicht nur auf die SE – beschäftigt sich dieser Beitrag.

Entscheidung des BAG zur Sitzgarantie der Gewerkschaften

Die Arbeitgeberin ist eine SE mit dualistischem System, die vor ihrer Umwandlung eine deutsche Aktiengesellschaft mit 16 Aufsichtsratsmitgliedern (acht Arbeitnehmervertreter: sechs Arbeitnehmer und zwei Gewerkschaftsvertreter) war. Nach der Umwandlung in eine SE wurde entsprechend der Beteiligungsvereinbarung bei der Arbeitgeberin zunächst ein Aufsichtsrat mit 18 Mitgliedern (neun Arbeitnehmervertreter, getrennter Wahlgang für Gewerkschaftskandidaten) gewählt. Die Beteiligungsvereinbarung sah weiter vor, dass der Aufsichtsrat ab dem Jahr 2018 auf zwölf Mitglieder verkleinert werden kann und in diesem Fall kein getrennter Wahlgang für die Gewerkschaftskandidaten durchgeführt wird.

Das BAG richtete ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH (sehen Sie dazu auch unseren Blogbeitrag vom 7. Oktober 2020), über welches dieser am 18.10.2022 entschied (sehen Sie dazu auch unseren Blogbeitrag vom 30. November 2022). Der EuGH bestätigte dort die Auffassung des BAG, dass diejenigen Elemente eines Verfahrens zur Beteiligung der Arbeitnehmer, die deren Einflussnahme auf die Beschlussfassung der Gesellschaft „prägen“, in gleichwertigem Umfang auch in der SE erhalten bleiben müssen und dazu auch das gesonderte Wahlverfahren für von Gewerkschaften vorgeschlagene Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat gehöre.

Begründung der Entscheidung

Das BAG hat am 23. März 2023 dann entschieden, dass die Regelungen der Beteiligungsvereinbarung zur Aufsichtsratswahl bei Verkleinerung des Aufsichtsrats wegen des Verstoßes gegen § 21 Abs. 6 SEGB unwirksam sind. Im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE müsse die Vereinbarung in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Dazu zähle auch die Durchführung eines getrennten Wahlgangs für die Gewerkschaftskandidaten im Aufsichtsrat, sofern das nationale Recht dies – wie hier in §§ 16, 7 MitbestG – vorschreibt. Aus Gründen der Gleichbehandlung müssten dabei alle Arbeitnehmer der SE und ihrer Tochtergesellschaften das getrennte Wahlverfahren in Anspruch nehmen können. Zudem müsse das Recht, einen bestimmten Anteil der Kandidaten für die Wahlen der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat einer durch Umwandlung gegründeten SE vorzuschlagen, auf alle in der SE und ihren Tochtergesellschaften vertretenen Gewerkschaften ausgeweitet werden.

Der Verstoß gegen § 21 Abs. 6 SEBG führe zur Unwirksamkeit des betroffenen Teils der Beteiligungsvereinbarung. Eine ergänzende Auslegung des normativ wirkenden privatrechtlichen Kollektivvertrages sui generis (Beteiligungsvereinbarung) sei nicht möglich, wenn die konkrete Beteiligungsvereinbarung selbst hierfür keine Anhaltspunkte enthält. Auch ein Rückgriff auf die sogenannte „Auffanglösung“ (=Anwendung der in Teil 3 Kapitel 2 Abschnitt 2 SEBG geregelten Vorschriften) sei nicht möglich, da es einen unionsrechtlich gebotenen Vorrang der „Vereinbarungslösung“ gebe, der den Kollektivparteien eben gerade Freiräume dabei einräume, wie sie die Beteiligungsvereinbarung ausgestalten.

Es müsse aber – auch ohne entsprechende Regelung in der Beteiligungsvereinbarung – möglich sein, neue Regelungen zu verhandeln, die an die Stelle der unwirksamen Regelungen treten.

 Auswirkungen der Entscheidung

Die Entscheidung schränkt die Gestaltungsfreiheit in Bezug auf die Beteiligungsvereinbarung bei Gründung einer SE durch Umwandlung erheblich ein. Zunächst muss die Beteiligungsvereinbarung zwingend eine getrennte Wahl für die Gewerkschaftskandidaten vorsehen. Allein dies führt schon zu einer deutlichen Verringerung der Gestaltungsfreiheit. Zudem ist dadurch auch eine Überrepräsentation von Gewerkschaftsmitgliedern in Aufsichtsräten denkbar bei gleichzeitiger Unterrepräsentation von Arbeitnehmern der Länder, in denen keine Gewerkschaften bei dem Arbeitgeber aktiv sind. Daneben stellt sich die Frage, welche Regelungen (neben der Pflicht zur Durchführung einer getrennten Wahl für Gewerkschaftskandidaten) nach § 21 Abs. 6 SEBG in der Beteiligungsvereinbarung unabänderbar abgebildet werden müssen (z.B. weiteres Wahlverfahren, Größe des Aufsichtsrats usw.), wenn diese in der vormaligen Gesellschaftsform zwingend waren.

Die Frage ist zudem nicht auf die formwechselnde Umwandlung in eine SE beschränkt. Sie stellt sich auch bei anderen grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgängen in andere Gesellschaftsformen. So sieht § 24 Abs. 2 MgFSG für grenzüberschreitende Formwechsel und Spaltungen ausdrücklich vor, dass in der Mitbestimmungsvereinbarung für alle Komponenten der Mitbestimmung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet wird wie in der formwechselnden oder sich spaltenden Gesellschaft. Zumindest in diesen Fällen ist die Rechtsprechung des BAG deshalb auch zu berücksichtigen. Teilweise wird dies auch für grenzüberschreitende Verschmelzungen angenommen.

Festzuhalten ist deshalb, dass bei allen grenzüberschreitenden Umwandlungen künftig noch genauer zu prüfen ist, welche geltenden Mitbestimmungsregeln zwingend in Beteiligungs- und Mitbestimmungsvereinbarungen übernommen werden müssen. Zugleich lohnt es sich, bestehende Vereinbarungen zu überprüfen, um Risiken aufzudecken.