Drum prüfe, wer sich ewig bindet …

Nach Begründung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber sechs Monate Zeit zu prüfen, ob der neue Mitarbeiter die in ihn gesetzten Erwartungen erfüllt. Danach greift in Betrieben mit mehr als zehn Arbeitnehmern der Kündigungsschutz und kann das Arbeitsverhältnis arbeitgeberseitig nur noch bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes gekündigt werden. Hat der Arbeitgeber gegen Ende der Einarbeitungszeit Zweifel, ob der Mitarbeiter den Anforderungen genügt, will er ihm aber noch eine Bewährungschance einräumen, stellt sich häufig die Frage nach einer „Probezeitverlängerung“. Unter welchen Voraussetzungen dies möglich ist und welche Fallstricke hierbei zu beachten sind, zeigt unser Beitrag.

1. Probezeit versus Wartezeit

Wird im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis von „Probezeit“ gesprochen, können damit zwei unterschiedliche Dinge gemeint sein: Schließen die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag, vereinbaren sie regelmäßig eine verkürzte Kündigungsfrist während der Probezeit. Dabei kann die Probezeit maximal sechs Monate betragen und während dieser Zeit die Kündigungsfrist auf bis zu zwei Wochen reduziert werden (§ 622 Abs. 3 BGB). Dies ist die „echte“ Probezeit. Häufig ist jedoch mit „Probezeit“ auch die sechsmonatige Wartezeit gemeint, nach deren Ablauf der neue Mitarbeiter in Betrieben mit mehr als zehn Arbeitnehmern Kündigungsschutz erlangt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Regelmäßig fallen beide „Probezeiten“ zusammen. Grundsätzlich kann das Arbeitsverhältnis – nach Anhörung eines etwaig bestehenden Betriebsrats – noch am letzten Tag der Wartezeit mit der verkürzten Probezeitkündigungsfrist gekündigt werden, ohne dass es eines Kündigungsgrundes bedarf.

2. Möglichkeiten der „Probezeitverlängerung“

Doch welche Möglichkeiten bestehen, wenn der Arbeitgeber den neuen Mitarbeiter – etwa wegen einer längeren Erkrankung – nicht hinreichend erproben konnte oder wenn er trotz Zweifeln die Hoffnung hat, dass der Mitarbeiter „noch die Kurve kriegt“? Besteht in diesen Fällen die Möglichkeit einer „Probezeitverlängerung“?

Die nachträgliche Befristung des unbefristet begründeten Arbeitsverhältnisses zum Zwecke der weiteren Erprobung scheidet aus: Eine sachgrundlose Befristung scheitert bereits an der Zuvor-Beschäftigung (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG). Doch auch eine Befristung mit Sachgrund zum Zwecke der Erprobung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG) kommt nicht in Betracht, da die Befristung zu Erprobungszwecken nur für die anfängliche Befristung herangezogen werden kann.

Es kommt allerdings nach der Rechtsprechung in Betracht, das Arbeitsverhältnis kurz vor Ablauf der Wartezeit mit einer „überschaubaren, längeren Kündigungsfrist“ zu kündigen und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zuzusagen. Die Einräumung einer Kündigungsfrist von vier Monaten, die im entschiedenen Fall unterhalb der längsten tariflichen Kündigungsfrist lag und dem Arbeitnehmer die Chance einer weiteren Bewährung und die Möglichkeit einer Bewerbung aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus bot, hat die Rechtsprechung dabei noch für angemessen erachtet (vgl. BAG vom 07.03.2002 – 2 AZR 93/01).

Alternativ kann vor Ablauf der Wartezeit auch ein Aufhebungsvertrag geschlossen werden, welcher eine unbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem die kurze Probezeitkündigungsfrist angemessen überschreitenden Beendigungszeitpunkt, verbunden mit einer bedingten Wiedereinstellungszusage, vorsieht. Darin liegt keine Umgehung zwingender Kündigungsschutzvorschriften, da der Arbeitgeber – wie dargestellt – alternativ die Möglichkeit gehabt hätte, bis zum letzten Tag der Wartezeit eine Kündigung zu einem entsprechenden Kündigungstermin auszusprechen (vgl. BAG a.a.O.).

3. Fazit

„Drum prüfe, wer sich ewig bindet, ob was Bessres sich nicht findet“ – dieses einem Schiller-Zitat entlehnte Sprichwort muss also nicht Anlass dafür sein, durch Ausspruch einer „Probezeitkündigung“ die Chance für eine Bewährung des neuen Mitarbeiters abzuschneiden. Welche Variante gewählt wird, kann von verschiedenen Faktoren abhängen: Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mag psychologisch geschickter sein, birgt jedoch das Risiko, dass dieser später vom Arbeitnehmer gerichtlich angegriffen wird; demgegenüber hat der Ausspruch einer Kündigung mit verlängerter Kündigungsfrist aus Arbeitgebersicht den Vorteil, dass der Arbeitnehmer diese Kündigung innerhalb von drei Wochen mit einer Kündigungsschutzklage angreifen müsste, damit sie nicht endgültig rechtswirksam wird (§ 4 Satz 1, § 7 KSchG), was er jedoch in der verlängerten Bewährungsphase regelmäßig nicht tun wird. In jedem Fall sollten die entsprechenden Dokumente zur „Probezeitverlängerung“ sorgfältig vorbereitet werden, damit es nicht am Ende mit Schiller heißt: „Der Wahn ist kurz, die Reu ist lang.“