„Equal Pay“ nach dem AÜG – Gleicher Lohn, unklarer Vergleichsmaßstab?

Die seit 1. April 2017 geltenden Änderungen des AÜG haben den nunmehr als „Gleichstellungsgrundsatz“ definierten Grundsatz des equal pay an sich unangetastet gelassen; er ist nunmehr in § 8 AÜG zusammengefasst. Der Verleiher ist nach wie vor verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt zu gewähren. Und wie bisher sind Maßstab die Arbeitsbedingungen vergleichbarer Stammmitarbeiter beim Entleiher. Mehr als unklar ist aber, worauf der Vergleichsmaßstab konkret abstellt. Wir zeigen die maßgebliche Systematik auf.

Ausnahmen vom „Gleichstellungsgrundsatz“

Ausnahmen vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag sind weiterhin möglich, jedoch nunmehr zeitlich beschränkt auf eine Überlassungsdauer von 9  bzw. 15 Monaten. Findet kein entsprechender Tarifvertrag beim Verleiher Anwendung, oder geht die Überlassung über 9 bzw. 15 Monate hinaus, stellt sich praktisch sowohl für Verleiher, aber insbesondere auch für Entleiher, die vom Verleiher aufgefordert werden, den Vergleichslohn zu ermitteln, die Frage:

Welcher Stammarbeitnehmer ist konkret vergleichbar?

Ziel des AÜG ist es, diejenigen Arbeitsbedingungen bzw. dasjenige Gehalt zu ermitteln, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er unmittelbar vom Entleiher als Stammmitarbeiter für den konkreten Arbeitsplatz im konkreten Zeitpunkt der Überlassung eingestellt worden wäre. Sind insoweit vergleichbare Stammmitarbeiter beim Entleiher vorhanden, bilden sie den Maßstab.

Vergleichbar sind dabei alle Stammmitarbeiter mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit, es sei denn, sie erfüllen zusätzliche Kriterien, die nach dem Entgeltschema des Entleihers vergütungsrelevant sind (z.B. langjährige Berufserfahrung, bestimmte Ausbildung, besondere Fachkenntnisse, gewisse Betriebszugehörigkeit). Sodann ist grundsätzlich auf das Gehalt desjenigen Stammmitarbeiters abzustellen, der zuletzt eingestellt wurde. Gibt es keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer, ist ein hypothetisches Einstellungsgehalt zu ermitteln.

Für die Ermittlung vergleichbarer Stammmitarbeiter können folgende Prüfungsschritte herangezogen werden:

Welche Stammmitarbeiter verrichten gleiche oder ähnliche Aufgaben?

Stammmitarbeiter sind vergleichbar, wenn sie in demselben Betrieb gleiche oder ähnliche Tätigkeiten verrichten. Tätigkeiten sind gleich, wenn sie identisch sind. Tätigkeiten sind ähnlich, wenn sie auf derselben Hierarchieebene angesiedelt sind und vergleichbare Anforderungen (Qualifikation, Fähigkeiten, Verantwortungsbewusstsein, körperliche Belastung) stellen.

Erfüllen diese Stammmitarbeiter zusätzliche entgeltrelevante Kriterien?

Sind aufgrund der Tätigkeit an sich vergleichbare Stammmitarbeiter vorhanden, scheidet deren Vergleichbarkeit jedoch wiederum aus, wenn sie zusätzliche Kriterien erfüllen, die nach dem Entgeltschema des Entleihers vergütungsrelevant sind (z.B. langjährige Berufserfahrung, besondere persönliche Merkmale wie Ausbildung, besondere Fachkenntnisse), und die der Leiharbeitnehmer nicht erfüllt.

Entsprechendes gilt, wenn das Entgeltschema an die Betriebszugehörigkeit anknüpft. Für den Leiharbeitnehmer ist dann eine Betriebszugehörigkeit von null anzusetzen. Voraussetzung ist jedoch, dass das Entgeltschema tatsächlich für die Höhe des Gehalts auf diese Kriterien abstellt. Das ist beispielsweise der Fall, wenn eine Vergütungsordnung für eine bestimmte Berufserfahrung, bestimmte Ausbildung oder Betriebszugehörigkeit höhere Gehaltsstufen vorsieht.

An der Vergleichbarkeit fehlt es auch dann, wenn sich im Laufe der Zeit Vergütungsregelungen geändert haben; in diesem Fall sind nur solche Stammmitarbeiter vergleichbar, die den aktuellen Regelungen unterfallen (z.B. bei Wegfall freiwilliger Leistungen ab einem bestimmten Stichtag).

Was gilt, wenn mehrere vergleichbare Stammmitarbeiter mit unterschiedlichem Gehalt vorhanden sind?

Gibt es mehrere vergleichbare Stammmitarbeiter, die ein unterschiedliches Gehalt beziehen, ist grundsätzlich auf das Gehalt des zuletzt eingestellten Stammmitarbeiters abzustellen. Denn insoweit ist zu vermuten, dass der Leiharbeitnehmer, wäre er als Stammmitarbeiter eingestellt worden, ebenfalls diese Bedingungen angeboten erhalten hätte. Ausnahmen hiervon sind denkbar.

Was gilt, wenn kein vergleichbarer Stammmitarbeiter vorhanden ist?

Gibt es keinen vergleichbaren Stammmitarbeiter, so ist das hypothetische Einstellungsgehalt zu ermitteln. Das ist dasjenige Gehalt, das der Entleiher einem Bewerber auf dem freien Arbeitsmarkt anbieten würde. Ist ein Tarifvertrag auf den Betrieb anwendbar oder im jeweiligen Wirtschaftszweig vorhanden, oder gibt es beim Entleiher ein Entgeltschema, so ist auf dieser Grundlage eine fiktive Eingruppierung vorzunehmen.

Wird das Gehalt beim Entleiher aufgrund einer individuellen Handhabung ermittelt, so ist im Hinblick auf den konkreten Arbeitsplatz entsprechend vorzugehen.

Welche Vergütungsbestandteile sind zu berücksichtigen?

Sind vergleichbare Stammmitarbeiter identifiziert, sind sämtliche Vergütungsbestandteile zu berücksichtigen, somit neben dem Grundgehalt u.a. Zuschläge, Zulagen, Prämien, Provisionen, Personalrabatte, Gratifikationen, Sachleistungen (wobei dort nunmehr wertgleicher Ersatz in Geld möglich ist).

Hängen z.B. Gratifikationen oder Sachleistungen von weiteren Voraussetzungen ab, z.B. von einem Stichtag oder einer bestimmten Betriebszugehörigkeit, so gelten diese ebenfalls entsprechend. Ferner zählen Sozialleistungen mit, z. B. Nutzung einer Kantine und verbilligte Mitarbeiterpreise.

Erleichterung: Gesetzliche Vermutung bei Zahlung des Tariflohns

Um insbesondere den Verleihern in der Praxis eine Erleichterung an die Hand zu geben, hat der Gesetzgeber mit dem neuen § 8 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Vermutungsregel eingeführt. Zahlt der Verleiher Tariflohn, wird die Einhaltung des Gleichstellungsgrundsatzes vermutet. Der Leiharbeitnehmer kann diese Vermutung widerlegen, ist dann aber insoweit darlegungs- und beweispflichtig. Hierzu kann sich ein Leiharbeitnehmer auf den neu in das AÜG aufgenommenen Auskunftsanspruch stützen.

Die Praxis wird jedoch zeigen, inwieweit hiervon tatsächlich Gebrauch gemacht wird.