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Soziale Auswahl beim Betriebsteilübergang? Nein, danke!

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Flugzeug kurz nach dem Start

Bei einem Betriebsteilübergang sind die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen, nicht im Wege der sozialen Auswahl zu bestimmen. Vielmehr gehen nur die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer auf den Erwerber über, die dem betroffenen Betriebsteil vom veräußernden Arbeitgeber zugeordnet worden sind. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in einem aktuellen Urteil (BAG v. 11.05.2023 – 6 AZR 267/22) entschieden.

Beim Übergang eines Betriebsteils nach § 613a BGB gehen die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer vom Veräußerer auf den Erwerber über, die in dem übergehenden Betriebsteil beschäftigt sind. Ein solcher Übergang auf einen neuen Arbeitgeber kann für viele Arbeitnehmer ein „Rettungsanker“ sein, wenn der alte Arbeitgeber den restlichen Betrieb anschließend stilllegt und in diesem Zusammenhang betriebsbedingte Kündigungen ausspricht. In diesem Fall besteht für die Arbeitnehmer des Betriebes ein akutes Interesse daran, Teil einer übergehenden wirtschaftlichen Einheit zu sein, um der Kündigung zu entgehen. Was passiert jedoch, wenn bestimmte betriebliche Bereiche keine fest zugeordneten Mitarbeiter aufweisen (z. B. bei rotierendem Personal) oder mit Mitarbeitern besetzt sind, die im Vergleich zu anderen Mitarbeitern weniger sozial schutzwürdig sind? Haben sozial schutzwürdigere Mitarbeiter in diesen Fällen ein „Vorrecht“ darauf, Teil eines Betriebsübergangs zu sein und ihre Arbeitsverhältnisse zu „retten“? Nein, sagt das Bundesarbeitsgericht und lehnt eine Anwendbarkeit der Grundsätze der sozialen Auswahl auf einen Betriebsübergang ab.

Der Sachverhalt

Die Arbeitnehmerin war bei der Air Berlin als Flugbegleiterin beschäftigt. Die Air Berlin führte mit geleasten Flugzeugen neben dem eigenwirtschaftlichen Flugbetrieb auch noch Flüge im sogenannten „Wet Lease“ für Unternehmen der Lufthansa-Gruppe durch. Dabei stellte Air Berlin die von ihr selbst geleasten Flugzeuge der Lufthansa-Gruppe als weiterer Leasingnehmerin mit Besatzung, Wartung und Versicherung zur Verfügung. Für ihren gesamten Flugbetrieb unterhielt Air Berlin Stationen an unterschiedlichen Flughäfen, u.a. in Düsseldorf, dem Dienstort der Arbeitnehmerin.

Der Flugbetrieb der Air Berlin wurde zum 31. Dezember 2017 eingestellt. Nach Ausspruch einer Kündigung vom 27. Januar 2018 durch den Insolvenzverwalter der Air Berlin, die jedoch wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam war, sprach der Insolvenzverwalter am 27. August 2020 eine weitere Kündigung aus. Diese erneute Kündigung griff die Arbeitnehmerin u. a. mit dem Einwand an, die Kündigung sei wegen eines Teilbetriebsübergangs auf die Luftfahrtgesellschaft Walter mbH (LGW) erklärt worden und deshalb gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Denn die LGW habe anstelle der Air Berlin das Wet Lease für die Lufthansa-Gruppe fortgeführt. Der Insolvenzverwalter hätte daher zumindest im Rahmen einer sozialen Auswahl entscheiden müssen, welche Arbeitnehmer dem Wet Lease zuzuordnen gewesen wären. Angesichts ihrer Sozialdaten und der damit verbundenen sozialen Schutzwürdigkeit hätte die Klägerin Teil einer Zuordnung sein und daher auf die LGW übergehen müssen.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht entschied – wie beide Vorinstanzen vor ihm – gegen die Arbeitnehmerin. Die Kündigung scheitere nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei der Insolvenzverwalter der Air Berlin nicht gehalten gewesen, unter Anwendung der Grundsätze der Sozialauswahl diejenigen Beschäftigten zu bestimmen, die dem Wet  Lease fest zuzuordnen sind. Eine nach § 613a BGB übergangsfähige wirtschaftliche Einheit könne nicht dadurch geschaffen werden, dass die mangelnde Zuordbarkeit von Personal durch die Kriterien der Sozialauswahl (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) ersetzt würden.

Anders als § 1 Abs. 3 KSchG sehe § 613a BGB keinen Sozialschutz vor, der sicherstellen soll, dass die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erfolgt, den sie am wenigsten belastet. Die Regelung des §  613a BGB wolle nur die Kontinuität der einer wirtschaftlichen Einheit bereits zugeordneten Arbeitsverhältnisse gewährleisten. Aus diesem Grund könnten die bei einem Betriebsteilübergang auf den Erwerber übergehenden Arbeitnehmer nicht nach den Grundsätzen der Sozialauswahl, die unter allen Arbeitnehmern des bisherigen Betriebs durchzuführen wäre, ermittelt werden. Eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit muss somit, z. B. bei wechselndem bzw. rotierendem Personal, nicht durch eine feste Zuordnung nach sozialen Kriterien vom Arbeitgeber gebildet werden.

Erst recht, so das Bundesarbeitsgericht weiter, könne die Zuordnung nicht durch eine erst nach dem Betriebsübergang durchzuführende „nachträgliche“ Sozialauswahl erfolgen. Vielmehr gingen die einem Betriebsteil bereits zugeordneten Arbeitsverhältnisses unmittelbar kraft Gesetzes auf den Erwerber über. Die entsprechenden Arbeitnehmer seien damit aus dem die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG begrenzenden „Restbetrieb“ ausgeschieden.

Fazit

Die rechtlich zutreffend begründete Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist zu begrüßen. Arbeitgeber sind nicht dazu gehalten, eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit durch eine feste personelle Zuordnung zu betrieblichen Bereichen, in denen etwa regelmäßig wechselnde Mitarbeiter beschäftigt sind, nach sozialen Kriterien zu schaffen, um bestimmten Mitarbeitern einen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse zu ermöglichen. Darüber hinaus sind Arbeitgeber nicht dazu verpflichtet, zu diesem Zweck eine bereits geschaffene personelle Organisation nach den Maßstäben der sozialen Auswahl nachträglich zu ändern. Denn die Beantwortung der Fragen, ob eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit besteht, und in welcher Form diese gegebenenfalls auf einen Erwerber übergeht, hat nichts mit den kündigungsrechtlichen Maßstäben der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, sondern ausschließlich mit der im Betrieb des veräußernden Arbeitgebers bestehenden Organisation zu tun.

Die Kriterien der Sozialauswahl spielen erst dann eine Rolle, wenn es um die Beantwortung der nachgelagerten Fragen geht, gegenüber welchen Mitarbeitern des Restbetriebes in welcher Reihenfolge eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen ist. Aus dem Kreis der in diese Sozialauswahl einzubeziehenden Mitarbeiter sind dann jedoch diejenigen Arbeitnehmer herauszunehmen, deren Arbeitsverhältnisse zuvor auf einen anderen Arbeitgeber übergegangen sind.

Tomislav Santon, LL.M.

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Counsel
Tomislav Santon berät Arbeitgeber schwerpunktmäßig zu Fragen des Arbeitnehmerdatenschutzes, der betrieblichen Mitbestimmung sowie der Vertragsgestaltung, einschließlich Fremdpersonaleinsatz. Darüber hinaus unterstützt er Unternehmen im Rahmen von Umstrukturierungen.
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