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Instagram, Twitter, Facebook & Co.: der Arbeitgeber als treuer Follower seiner Mitarbeiter

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Immer häufiger werden Arbeitgeber auf Fehlverhalten von Mitarbeitern aufmerksam (gemacht), das sich durch Fotos, Videos oder andere Social-Media-Beiträge (Posts) belegen lässt. Wir zeigen, was Arbeitgeber in Bezug auf die Posts ihrer Mitarbeiter dürfen, welche Grenzen bestehen und was bei der Nutzung solcher Posts zu beachten ist.

Beiträge des Mitarbeiters als Informationsquelle

Posts von Mitarbeitern in den sozialen Medien können für Arbeitgeber in verschiedenen Situationen interessant sein. Sei es, dass ein Mitarbeiter dem Arbeitgeber berichtet, der angeblich erkrankte Kollege sei auf Mallorca im Party-Urlaub oder dass der Arbeitgeber befürchtet, ein Mitarbeiter könne ihn in seinen Beiträgen diffamieren oder Betriebsinterna veröffentlichen. In all diesen Fällen kann das Profil des Mitarbeiters unter Umständen Aufschluss geben. Doch was genau darf der Arbeitgeber?

Monitoring in der Regel unzulässig

Eine systematische Überwachung aller Beiträge des Mitarbeiters, ein sog. Monitoring, wird in aller Regel unabhängig von der Art der Social-Media-Plattform (beruflich oder „privat“) unzulässig sein. Denn es handelt sich um eine Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne der DSGVO, die nur bei Vorliegen eines Erlaubnistatbestands zulässig ist. Dass die Beiträge des Mitarbeiters im Internet öffentlich zugänglich sind, ändert daran nichts. Es gibt keinen Hinweis in den einschlägigen Gesetzen, dass für solche Daten grundsätzlich ein von den üblichen Vorgaben abweichendes Schutzniveau gilt. Dass die personenbezogenen Daten öffentlich zugänglich sind, kann allenfalls eine Stärkung der Interessen des verarbeitenden Arbeitgebers bewirken, aber nicht den Schutz des Betroffenen entfallen lassen.

Im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses wurde bisher meist der Erlaubnistatbestand des § 26 Abs. 1 BDSG herangezogen. Danach dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten zum Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Durchführung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist. Nach der Rechtsprechung des BAG darf der Arbeitgeber unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes alle Daten speichern und verwenden, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess benötigt (Urteil v. 29.6.2017 – 2 AZR 597/16). Mit Blick auf eine Entscheidung des EuGH zu einer vergleichbaren Norm sollten Arbeitgeber sich künftig jedoch besser an Art. 6 Abs. 1 DSGVO orientieren. Dieser bietet in vielen Fällen eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung, wenn diese zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist oder im berechtigten Interesse des Arbeitgebers liegt (vgl. unseren Blogbeitrag vom 4. April 2023 zur Entscheidung des EuGH).

Ein Monitoring von Social-Media-Beiträgen von Mitarbeitern kann über keine der genannten Normen gerechtfertigt werden. Denn jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung werden die Interessen des Mitarbeiters überwiegen. Der Mitarbeiter hat das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Er hat ein berechtigtes Interesse daran, in seiner Freizeit ungehindert und ohne Kontrolle durch den Arbeitgeber Beiträge posten zu können. Ansonsten bestünde auch außerhalb des Betriebs ein permanenter Überwachungsdruck. Ein Monitoring ist mit einer Ermittlung „ins Blaue hinein“ vergleichbar. Diese hält die Rechtsprechung für unzulässig.

Möglich: Anlassbezogene Sichtung

Eine anlassbezogene Sichtung einzelner Beiträge ist möglich. Wenn der Arbeitgeber, bspw. aufgrund von Hinweisen seiner Mitarbeiter, den Verdacht hat, ein Mitarbeiter könne seine Vertragspflichten verletzt haben, wird eine Auswertung einzelner Posts regelmäßig zulässig sein. Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten ist dann nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO zulässig, weil sie jedenfalls im berechtigten Interesse des Arbeitgebers liegen dürfte. Denkbare Maßnahmen nach einer Auswertung sind der Ausspruch einer Abmahnung oder einer Kündigung.

Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten ist bei einer anlassbezogenen Sichtung einzelner Beiträge auch verhältnismäßig. Zum einen bringt der betroffene Mitarbeiter durch die Veröffentlichung eines Beitrags ein geringeres Interesse an seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung zum Ausdruck. Zum anderen macht auch die Wertung, die in Art. 9 Abs. 2 lit. e) DSGVO zum Ausdruck kommt, deutlich, dass der Verordnungsgeber den Betroffenen bzgl. eigenständig veröffentlichter Daten nicht für besonders schutzbedürftig hält.

Informationspflichten beachten

Neben der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung sollten Arbeitgeber auch beachten, dass eine Informationspflicht gegenüber dem betroffenen Mitarbeiter bestehen kann. Art. 14 DSGVO regelt eine Informationspflicht des Datenverarbeiters, der personenbezogene Daten bei Dritten erhebt. Diese gilt auch für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten aus öffentlich zugänglichen Quellen. Ausnahmen von der Informationspflicht sind in Art. 14 Abs. 5 DSGVO vorgesehen. Je nach Fall kann über eine Ausnahme wegen Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit der Informationserteilung oder wegen Beeinträchtigung etwaiger zivilrechtlicher Ansprüche nachgedacht werden. Hier ist eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich, bei der wir gerne unterstützen.

Erkenntnisse nutzen – auch bei unzulässiger Datenerhebung?

Die aus der Sichtung der Social-Media-Beiträge gewonnenen Erkenntnisse kann der Arbeitgeber als Beweismittel nutzen. Selbst wenn die Sichtung und Auswertung der Beiträge nicht zulässig gewesen sein sollte, sind die gewonnenen Erkenntnisse regelmäßig im gerichtlichen Verfahren verwertbar. Weder die ZPO noch das ArbGG, das BDSG oder die DSGVO enthalten Vorschriften, die die Verwertbarkeit von rechtswidrig erlangten Erkenntnissen einschränken. Vielmehr gebieten es der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung, den Sachvortrag des Arbeitgebers und die angebotenen, wenn auch rechtswidrig erlangten, Beweise zu berücksichtigen (Urteil v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15). Ein Verwertungsverbot käme nur in Betracht, wenn die Verwertung gegen Grundrechte des Mitarbeiters, insbesondere das allgemeine Persönlichkeitsrecht, verstieße.

Fazit

Um Vertragsverletzungen eines Mitarbeiters zu beweisen und für einen möglichen Kündigungsrechtsstreit vorbereitet zu sein, kann die Auswertung von Social-Media-Beiträgen des Mitarbeiters ein nützliches Mittel sein. Wichtig ist, dass Arbeitgeber stets die Verhältnismäßigkeit der Auswertung im Blick haben und sich auf einzelne Beiträge beschränken. Es empfiehlt sich, die Gründe und den Umfang der Sichtung sowie die Auswertung der Beiträge zu dokumentieren, um die Zulässigkeit der Datenverarbeitung später darlegen zu können.

Dr. Markus Bohnau

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Partner
Markus Bohnau berät Unter­neh­men aller Branchen insbesondere zu kollektivarbeits­recht­li­chen Themen und verhandelt mit Betriebs­rä­ten sowie Gewerk­schaf­ten, ins­be­son­dere bei (Post-Merger) Umstruk­tu­rie­run­gen und Out­sour­cing-Projekten - auch grenzüberschreitend. Weitere Schwer­punkte sind die arbeits­recht­li­che Begleitung von Trans­ak­tio­nen (inkl. Due Diligence und Har­mo­ni­sie­rung von Arbeits­be­din­gun­gen) sowie die arbeits­recht­li­che Beratung im Profisport, vor allem bei Transfers im Berufs­fuß­ball.
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