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Kurzarbeit – Nein, danke? Was Arbeitgeber bei Verweigerung beachten müssen

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Kurzarbeit kann vom Arbeitgeber nicht allein auf Grundlage seines Direktionsrechts nach § 106 GewO angeordnet werden. Vielmehr bedarf die Einführung einer entsprechenden Vereinbarung, sei es durch eine Regelung im Arbeitsvertrag, im Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung. Verstößt eine Kündigung gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn der Arbeitnehmer die Einführung von Kurzarbeit verweigert? Nein, so das Landesarbeitsgericht Nürnberg.

Durch die Corona-Pandemie kam es in einer Vielzahl von Betrieben zur Einführung von Kurzarbeit, die nicht unerhebliche Lohneinbußen bei den betroffenen Arbeitnehmern zur Folge hatte. Fraglich ist in diesen Fällen, ob und unter welchen Bedingungen der Arbeitgeber bei Versagung der Kurzarbeit durch den Arbeitnehmer eine auf die Ablehnung gestützte Kündigung aussprechen kann.

Der Ausgangsfall

Die klagende Arbeitnehmerin war für die Beklagte in einem Friseurbetrieb, einem Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von EUR 985,71 tätig. Im März 2020 wurde der Friseurbetrieb aufgrund behördlicher Verfügung wegen der Corona-Pandemie vorübergehend geschlossen. Die beklagte Arbeitgeberin übersandte der Arbeitnehmerin eine Vereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit, in welcher die Berechtigung zur Anordnung der Kurzarbeit sowie die Einzelheiten des Kurzarbeitergeldes geregelt werden sollten. Die Klägerin wollte die mit der Kurzarbeit verbundene Gehaltseinbuße nicht hinnehmen und machte ihr Einverständnis zu dieser Vereinbarung davon abhängig, dass die Beklagte ihr weiterhin den vollen Lohn zahle. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das mit der Arbeitnehmerin bestehende Arbeitsverhältnis. Hiergegen erhob die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage und wandte ein, die Kündigung verstoße insbesondere gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Denn danach darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Da das Kündigungsschutzgesetz in dem Kleinbetrieb keine Anwendung fand, beschränkte sich die Klägerin insbesondere auf die Argumentation, dass sie mit ihrer Weigerung, die Vereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit nicht zu unterzeichnen, lediglich ihre Rechte ausübe. Dies könne dann auch keinen Grund zur Kündigung darstellen (sog. Maßregelungsverbot).

Landesarbeitsgericht Nürnberg: Kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB

Das LAG Nürnberg bestätigte in seinem Urteil vom 18. März 2021 (Az. 4 Sa 413/20) das erstinstanzliche klageabweisende Urteil des ArbG Bamberg und stufte die ausgesprochene Kündigung als rechtswirksam ein.

Nach Auffassung des LAG zeige bereits § 2 KSchG, dass eine auf die Ablehnung eines Änderungsangebots gestützte Kündigung nicht schlechthin eine Maßregelung im Sinne des § 612a BGB sein könne. Von dem besonderen Unwerturteil des § 612a BGB könne eine Kündigung, die auf die Ablehnung eines Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer gestützt werde, nur dann betroffen sein, wenn sich die Ausgestaltung des Änderungsangebots selbst als unerlaubte Maßregelung darstelle, also gewissermaßen ein „Racheakt“ für eine zulässige Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer sei.

Für das Änderungsangebot selbst müssten nach dem LAG Nürnberg die besonderen, auf das Motiv des Kündigenden bezogenen Voraussetzungen des § 612a BGB vorliegen. Dies sei hier nicht erfüllt. Es sei vielmehr legitimes Ziel der Einführung von Kurzarbeit, bei Arbeitsausfall gerade dem Annahmeverzugs- und Betriebsrisiko des Arbeitgebers zum Zwecke des Erhalts der Arbeitsplätze zu begegnen.

Dabei könne der Arbeitgeber grundsätzlich frei darüber entscheiden, ob er das Kurzarbeitergeld aufstocke. Ein entsprechender Anspruch bestand für die Klägerin in dem zur Entscheidung stehenden Fall nicht. Das Angebot der beklagten Arbeitgeberin zur Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit, welches keine Aufstockung vorsah, sei keine unerlaubte Maßregelung. Entsprechend verstoße auch die auf die Ablehnung des Angebots gestützte Kündigung nicht gegen § 612a BGB.

Ebenso wenig vermochte das LAG Nürnberg eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB oder Treuwidrigkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB zu erkennen. Zwar trage der Arbeitgeber nach § 615 BGB im Grundsatz das Risiko eines Arbeitsausfalls. Kann dieser seine Arbeitnehmer etwa wegen einer schlechten Auftragslage nicht beschäftigen, entstehen gleichwohl Lohnansprüche. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Ausgleich der Lohndifferenz, die auf Kurzarbeit zurückzuführen ist, bestehe indes nicht. Vielmehr betonte das LAG Nürnberg, dass die Beantragung von Kurzarbeit zur Erhaltung von Arbeitsplätzen gerade im Hinblick auf das Annahmeverzugs- und Betriebsrisiko legitimes Ziel von Arbeitgebern sei.

Auch dem klägerischen Argument, die angebotene Vereinbarung verstoße gegen das Mindestlohngesetz erteilte das LAG Nürnberg eine eindeutige Absage. Soweit der Arbeitnehmer infolge wirksam eingeführter Kurzarbeit keine Arbeitsleistung erbringe, erwerbe er keinen Mindestlohnanspruch gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG i.V.m. § 20 MiLoG. Denn die Kurzarbeit führe zu einer teilweisen Suspendierung der Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer werde im Umfang der Kurzarbeit von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt und erhalte dafür als Ausgleich einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld gegen den Arbeitgeber, unabhängig davon, ob die sozialrechtlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld vorliegen. Davon abweichende Regelungen sah die der Klägerin angebotene Vereinbarung nicht vor. Zudem sollte nicht geregelt werden, dass die Klägerin für jede geleistete Arbeitsstunde weniger als den gesetzlichen Mindestlohn erhalten sollte.

Für die Zulassung der Revision bestand für das LAG Nürnberg kein gesetzlich begründeter Anlass.

Fazit

Kurzarbeit ist für Arbeitgeber ein probates und attraktives Instrument, um bei einem vorübergehenden Arbeitsausfall die personellen Kapazitäten zu reduzieren, ohne betriebsbedingte Kündigungen aussprechen zu müssen.

Die rechtskräftige Entscheidung des LAG Nürnberg macht allerdings deutlich, dass die wirksame und schnelle Einführung von Kurzarbeit Arbeitgeber vor Probleme stellen kann.

Besteht ein Betriebsrat, bedarf die Einführung von Kurzarbeit der Zustimmung des Betriebsrats. Hier kommt daher der Abschluss einer Betriebsvereinbarung in Betracht. Mit einer entsprechenden kollektiven Regelung kann Kurzarbeit für den gesamten Betrieb angeordnet werden, ohne dass der mühevolle Weg der Zustimmung eines jeden Arbeitnehmers beschritten werden muss. Lehnt ein Arbeitnehmer Kurzarbeit ab, muss er, wie die vorstehende Entscheidung des LAG Nürnberg zeigt, im Kleinbetrieb mit einer wirksamen Kündigung rechnen.

Wesentlich einfacher haben es Arbeitgeber, die eine Klausel zur Kurzarbeit bereits in ihrem Arbeitsvertrag aufgenommen haben, mit welcher sie wirksam einseitig Kurzarbeit anordnen können. Ist der Arbeitsvertrag erst geschlossen, kann der Arbeitnehmer bei einer wirksamen Vereinbarung sein Einverständnis nicht einfach wieder zurücknehmen, sondern muss sich an den Vertragskonditionen festhalten lassen.

Dr. Elke Platzhoff Dipl.-Bw. (FH)

Rechtsanwältin
Fach­an­wäl­tin für Arbeitsrecht
Senior Associate
Elke Platzhoff berät Arbeitgeber ins­be­son­dere zu Ver­trags­ge­stal­tungsthemen sowie zu Fragen des kollektiven Arbeits­rechts
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