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„Heute leider nicht“ – Kein Zugang zum Arbeitsplatz ohne (negativen) Corona-Test?

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Darf der Arbeitgeber für den Zutritt zum Betrieb einen negativen Corona-Test verlangen? Mit dieser Frage hatte sich vor kurzem das Arbeitsgericht Offenbach (4 Ga 1/21) in einem Eilverfahren zu befassen und gab dem Arbeitgeber Recht. Wir geben eine erste Einordnung.

Worum geht’s?

In Zeiten allmählich sinkender Fallzahlen bereiten sich viele Unternehmen auf die „Rückkehr“ ihrer Mitarbeiter in den Betrieb vor. Arbeitsschutzrechtlich sind Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Verbreitung des Coronavirus „SARS-CoV-2“ weiter verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung von Infektionen im Betrieb und zur Unterbrechung von Infektionsketten zu treffen (vgl. Ziffer 1 Abs. 2 CoVArbSchR). Arbeitnehmer mit Symptomen der Arbeitgeber ist derzeit bei Verdachtsfällen sogar angehalten, den Arbeitnehmer zum unverzüglichen Verlassen des Betriebs und ggf. Aufsuchen einer Ärztin bzw. eines Arztes aufzufordern (Ziffer 4.2.11 CoVArbSchR).

Seit längerer Zeit werden daher neben Fragerechten des Arbeitgebers nach einer Infektion bzw. dem Kontakt zu nachweislich infizierten Personen und dem Aufenthalt in einem vom Robert Koch Institut eingestuften Risikogebiet Fiebermessungen vor Zutritt zum Betrieb diskutiert. Zwar soll hier das Direktionsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO; § 611a BGB) für sich allein genommen nicht ausreichen, um eine (anlasslose) Untersuchung des Arbeitnehmers anzuordnen. Das BAG hat aber bereits klargestellt, dass der Arbeitgeber unter bestimmten Rahmenbedingungen durchaus Untersuchungen anordnen darf. Zwar sei hierzu eine Rechtsgrundlage erforderlich, der Arbeitnehmer könne aber neben einer gesetzlichen Grundlage auch auf kollektivrechtlicher (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) und arbeitsvertraglicher Ebene und sogar aus seiner allgemeinen Treuepflicht zur Duldung von Untersuchungen verpflichtet sein (vgl. ); diese bestehende Verpflichtung kann der Arbeitgeber dann durch sein Direktionsrecht konkretisieren. Nach teilweiser Ansicht werden daher Fiebermessungen vor Zutritt zum Betrieb zumindest anlassbezogen (z. B. bereits bestehende Verdachtsfälle im Betrieb) für zulässig gehalten (vgl. etwa Fuhlrott, GWR 2020, 107).

Das Arbeitsgericht Offenbach hatte nun als – soweit ersichtlich – erstes deutsches Arbeitsgericht die Frage zu entscheiden, ob der Arbeitgeber noch einen Schritt darüber hinausgehen und den Zutritt des zum Betrieb von einem negativen Corona-Test (PCR-Test) abhängig machen kann. Hierzu hatte der Arbeitgeber eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen. Nachdem sich der Arbeitnehmer geweigert hatte, den nach der Betriebsvereinbarung vorgesehenen PCR-Test durchzuführen, verwehrte ihm der Arbeitnehmer den Zugang zum Betrieb. Der Arbeitnehmer argumentierte, die Anweisung verstoße gegen das Recht auf Selbstbestimmung und sei weder durch das Weisungsrecht noch die Betriebsvereinbarung gedeckt. Der PCR-Test sei auch unverhältnismäßig, weil er einen invasiven Eingriff in die körperliche Unversehrtheit bilde.

Arbeitgeber sind aufgrund ihrer Fürsorgepflicht (§§ 611a, 618, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 3 ff. ArbSchG) grundsätzlich verpflichtet, (alle) Arbeitnehmer im Betrieb vor Gesundheitsgefahren zu schützen. Daher kann gerade in Zeiten einer „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ (vgl. § 5 IfSG) ein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers bestehen, Infektionsketten bereits am Werktor zu unterbrechen. Dem gegenüber steht der letztlich aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 1 und 2 GG) abgeleitete sog. „allgemeine Beschäftigungsanspruch“ des Arbeitnehmers (vgl. BAG vom 9. April 2014 – 10 AZR 637/13), der vor allem bei Arbeitnehmern besonders zu beachten ist, die zur Erfüllung ihrer Arbeitspflicht auf den Zutritt zum Betriebsgelände angewiesen sind.

Jedenfalls in Betrieben, in denen bereits Verdachtsfälle vorliegen, die in einer Region mit besonders hoher 7-Tage-Inzidenz liegen oder der Rückkehr von Arbeitnehmern aus einem „Risikogebiet“ lässt sich aber durchaus argumentieren, dass im Einzelfall zu den „erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes“ i.S.v. § 3 Abs. 1 S. 1 ArbSchG auch die Durchführung von Testung auf das Coronavirus durch PCR-Verfahren zählen kann, wie es etwa § 4 Abs. 2 der baden-württembergischen Corona-Verordnung Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung bereits vorsieht. Denn auch Arbeitnehmer sind neben ihrer Treuepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nach geltendem Arbeitsschutzrecht grds. verpflichtet, für die Sicherheit und Gesundheit von Personen zu sorgen, die von ihren Handlungen bei der Arbeit betroffen sind (§ 15 Abs. 1 S. 2 ArbSchG).

Eine davon zu unterscheidende Frage ist – wie so oft – der Arbeitnehmerdatenschutz. Da es sich bei der Durchführung von PCR-Tests um die Erhebung und Verarbeitung besonders geschützter Gesundheitsdaten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 S. 1 DSGVO handelt, stellt sich auch hier die Frage nach der Berechtigung des Arbeitgebers, quasi als „Eintrittskarte“ zum Betrieb den Nachweis einer nicht vorhandenen Infektion verlangen zu dürfen. Denn Gesundheitsdaten sind einer Datenverarbeitung ausnahmsweise nur dann zugänglich, wenn die hohen Voraussetzungen nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. i i.V.m. § 23a IfSG oder Art. 88 DSGVO i.V.m. § 26 Abs. 3 BDSG erfüllt sind.

Zwar stehen auch hier – soweit ersichtlich – noch arbeitsgerichtliche Entscheidungen aus. Für die zur Aufdeckung einer akuten Infektion teilweise als „ungeeignet“ angesehenen Fiebermessung wird – wenn auch in engen Grenzen – trotz eher ablehnender Haltung zumindest vertreten, dass diese zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erforderlich und nach § 26 Abs. 3 BDSG zulässig sein kann (vgl. zur elektronischen Temperaturerfassung den Beschluss der Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder vom 10. September 2020 bzw. die Stellungnahme des Hamburgischen Beauftragen für Datenschutz und Informationssicherheit vom 27. November 2020). Diese Grundsätze erscheinen auf die Durchführung von PCR-Tests durchaus übertragbar, zumal deren Geeignetheit zum Nachweis über eine akute Infektion deutlich höher sein dürfte.

Was sagt die Entscheidung?

Die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Offenbach hat den Eilantrag des Arbeitnehmers auf Fortsetzung seiner Arbeitstätigkeit zurückgewiesen. Aus der bislang verfügbaren Pressemitteilung vom 4. Februar 2021 geht bislang allein hervor, dass der Antrag „unter anderem“ schon deshalb zurückgewiesen wurde, da der Arbeitnehmer die Eilbedürftigkeit einer sofortigen Entscheidung nicht belegt habe. Für die Kammer war ein besonderes, eiliges Beschäftigungsinteresse jedenfalls nicht erkennbar. Nicht eindeutig klar wird dagegen, ob das Arbeitsgericht Offenbach die Anordnung von PCR-Tests durch Betriebsvereinbarung für zulässig ansah.

Warum ist die Entscheidung (dennoch) wichtig für die Praxis?

Obwohl die Entscheidungsgründe in der Pressemitteilung vom 4. Februar 2021 nur sehr kursorisch wiedergegeben sind, verdient die Entscheidung Beachtung. Denn das Hessische LAG stellt bei der Prüfung der Eilbedürftigkeit eines Beschäftigungsanspruchs nach gefestigter Rechtsprechung keine allzu hohen Hürden, sondern geht vielmehr davon aus, dass sich dieser sog. „Verfügungsgrund“ regelmäßig bereits aus der Vereitelung des Beschäftigungsanspruchs an sich folgt; einer besonderen Dringlichkeitssituation bedarf es dann gerade nicht (vgl. Hessisches LAG vom 28. Juni 2010 – 16 SaGa 811/10). Dies gilt umso mehr, als der verfassungsrechtlich geschützte Beschäftigungsanspruch grundsätzlich an jedem Arbeitstag „aufs Neue“ entsteht. Da dem Arbeitnehmer das Rechtsmittel der Berufung – eben vor dem Hessischen LAG – offensteht, wird sich wohl auch die obergerichtliche Rechtsprechung in näherer Zukunft mit diesem durchaus brisanten Thema zu befassen haben.

Auch in Zeiten allmählich sinkender Fallzahlen ist die Debatte um Impfpflicht und Impfnachweis weiter in vollem Gange und wird teilweise kontrovers diskutiert. Ein weniger einschneidendes, aber zur Aufdeckung akuter Infektionen im Vergleich zur Fiebermessung geeigneteres Instrument kann die (anlassbezogene) Durchführung von PCR-Tests durch die Betriebsärztin bzw. den Betriebsarzt oder entsprechend geschultes Fachpersonal sein. Insbesondere für Unternehmen, die derzeit eine „Rückkehr“ ihrer Mitarbeiter in den Betrieb vorbereiten, gilt es hier aufmerksam und vorbereitet zu sein. Hierzu kann sich u.a. der Abschluss von entsprechenden Betriebsvereinbarungen anbieten.

Jan-Philipp Brune

Rechts­an­walt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Counsel
Jan-Philipp Brune begleitet Arbeitgeber vorwiegend bei Umstrukturierungsprojekten, im Bereich des Betriebsverfassungsrechts und der Vertragsgestaltung. Ein weiterer Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt auf der Prozessführung und der Beratung von Kündigungsrechtsstreitigkeiten.
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