To infinity and beyond? – Darlegungs- und Beweislast bei unterlassenem oder fehlerhaftem BEM  

To infinity and beyond – die Maxime der Filmfigur „Buzz Lightyear“ aus „Toy Story“ scheint sich zuweilen auch das BAG zu eigen machen, wenn es um das Thema der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess bei einem unterlassenen oder fehlerhaften betrieblichen Wiedereingliederungsmanagement geht. Das BAG wird in seinen Entscheidungen zum Thema „betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)“ dabei nicht müde zu betonen, dass es sich um keine weitere Wirksamkeitsvoraussetzung für die krankheitsbedingte Kündigung handelt. Dennoch hat die Rechtsprechung zu den Folgen eines fehlenden oder fehlerhaften BEM weitreichende Folgen für den Kündigungsschutzprozess.

Durch das BEM können mildere Mittel, wie die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen erkannt und entwickelt werden, die Auswirkungen auf die Verhältnismäßigkeit der Kündigung haben. Die Nichtdurchführung oder fehlerhafte Durchführung des BEM ist somit keine „Kündigungssperre“. Sie kann sich aber ganz erheblich auf den Kündigungsschutzprozess auswirken.

Die fehlende oder fehlerhafte Durchführung des BEM hat insbesondere Folgen für die Darlegungs- und Beweislast. Hierzu hat sich jüngst das BAG in seiner Entscheidung vom 21.11.2018 – 7 AZR 394/17 eingelassen und seine bisherige Ansicht zu den weitreichenden Folgen des (fehlenden oder fehlerhaften) BEM hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast bestätigt.

Grundsätzliches zur Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Die Bedeutung des BEM macht sich vor allem bei der Frage der Verhältnismäßigkeit der Kündigung bemerkbar. Grundsätzlich trägt hier der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten, die einen zukünftigen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses möglich erscheinen lassen. Der Arbeitgeber kann dabei zunächst pauschal behaupten, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer. Auf diese Behauptung hat dann der Mitarbeiter zu erwidern, wie er sich seine weitere Beschäftigung unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen vorstellt.

Habe der Arbeitgeber jedoch entgegen seiner gesetzlichen Pflicht nach § 167 Abs. 2 SGB IX kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt, so solle er sich dadurch keine darlegungs- oder beweisrechtlichen Vorteile verschaffen können, so die Rechtsprechung.

BAG zu BEM und dessen Folgen für den Kündigungsschutzprozess

Gemäß der BAG-Rechtsprechung kann sich ein Arbeitgeber bei fehlendem oder fehlerhaftem BEM nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Vielmehr muss der Arbeitgeber umfassend und konkret zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Mitarbeiters auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und zu den Gründen vortragen, warum eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist, warum durch bestimmte Maßnahmen eine Reduzierung der krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht hätte erreicht werden können oder der Mitarbeiter nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann.

Dies hat das BAG nun erneut bestätigt. In dem zu entscheidenden Fall wehrte sich ein fluguntauglicher Pilot gegen seine krankheitsbedingte Kündigung. Ein BEM-Verfahren wurde nicht durchgeführt. Auch in der vorliegenden Entscheidung bestätigt das BAG seinen Standpunkt, dass bei einem unterbliebenen aber an sich gebotenen BEM den Arbeitgeber auch die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass eine BEM entbehrlich war, da dieses wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Mitarbeiters unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können.

Das BAG führt weiter aus, dass die objektive Nutzlosigkeit eines BEM die Pflicht des Arbeitgebers einschränke, ein solches durchzuführen. Daher obliege es dem Arbeitgeber, die tatsächlichen Umstände im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer ein BEM wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Arbeitnehmers nicht zu einem positiven Ergebnis hätte führen können. Hierzu müsse der Arbeitgeber gemäß dem BAG umfassend und konkret dazu vortragen, weshalb weder der Einsatz des Mitarbeiters auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich gewesen sei und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können.

Fazit

Angesichts der höchstrichterlichen Ausgestaltung der Darlegungs- und Beweislast bei Nichtdurchführung oder falscher Durchführung des BEM ist einem Arbeitgeber dringend zur ordnungsgemäßen Durchführung des BEM entsprechend den durch die Rechtsprechung des BAG aufgestellten Mindeststandards (vgl. hierzu Beitrag von Dr. Till Hofmann-Remy) zu raten. Andernfalls wird der Arbeitgeber bei den verschärften Anforderungen an seine „unendliche“ Darlegungs- und Beweislast nur sehr geringe Chancen haben, eine krankheitsbedingte Kündigung – insbesondere wegen lang anhaltender oder dauerhafter Erkrankung – durchzusetzen.

Wir danken unserem Referendar Max Schuhmann für die Mitwirkung.