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Workforce in M&A-Verträgen: Asset und/oder Kostenpunkt?

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Veräußerungen von Unternehmensbereichen – z.B. im Rahmen von Carve-Outs oder klassischem Outsourcing – werden häufig als sogenannte Asset Deals strukturiert. Die häufige Folge ist ein Betriebsübergang. Damit folgen die Arbeitskräfte als häufig wichtiger Faktor anderen Assets wie Immobilie, Produktionsmittel oder Kundenverträge. In den jeweiligen M&A-Verträgen besteht erheblicher Regelungsbedarf, z.B. zur Verteilung der Personalkosten um den Übergang und zum Umgang mit sogenannten Widersprechern.

Überträgt ein Unternehmen einen seiner Betriebe oder Betriebsteile und führt der Erwerber diese Einheit unter Wahrung seiner „betrieblichen Identität“ fort, gehen die zugehörigen Arbeitnehmer nach § 613a BGB auf den Erwerber über (lesen Sie dazu auch unser Blogbeitrag vom 23. Mai 2022). Den betroffenen Arbeitnehmern steht bis zu einem Monat nach Zugang einer leider fehleranfälligen Unterrichtung über den Betriebsübergang ein Widerspruchsrecht zu. Üben sie dies aus, besteht ihr Arbeitsverhältnis weiterhin zum Veräußerer.

Wer zahlt was ab wann?

Auch wenn der Übergang der Arbeitsverhältnisse bereits gesetzlich erfolgt, enthalten die Kaufverträge in der Regel klarstellende Bestimmungen, um insbesondere die im Einzelnen betroffenen Arbeitnehmer aufzulisten. Der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Regelungen in M&A-Verträgen liegt jedoch bei der Verteilung der Kosten. Die Einzelheiten der Haftungsverteilung werden von der Verhandlungsmacht der Parteien abhängen, wobei es gewisse Üblichkeiten gibt und manche Regelungen ohnehin im wechselseitigen Interesse der Parteien sind.

Gewollte Arbeitnehmer

Insbesondere bei Carve-outs oder Outsourcingmaßnahmen sind oft die Arbeitskräfte ein erhebliches Asset und elementar für die Fortsetzung des operativen Geschäfts. Nicht selten sind dann die betroffenen business units zunächst „zuzuschneiden“. Beispielsweise durch Versetzungen wird sichergestellt, dass die richtigen Arbeitnehmer übergehen. Umgekehrt können Erwerber und Veräußerer ein Interesse daran haben, bestimmte Arbeitnehmer nicht übergehen zu lassen. Auch hier kann ein richtiger Zuschnitt vorab helfen, oder die übergehenden Arbeitnehmer werden anhand eines sog. Erwerberkonzepts definiert.

Für die gewollt übergehenden Arbeitnehmer ist die Verteilung der Verbindlichkeiten zwischen Veräußerer und Erwerber zu regeln. Im Verhältnis zum Arbeitnehmer tritt der Erwerber in alle offenen Ansprüche ein. Im Verhältnis zum Veräußerer wird sich der Erwerber häufig von Verbindlichkeiten freistellen lassen, die die Arbeitnehmer bereits vor dem Übergangsstichtag angesammelt haben (wie etwa anteilige Jahresboni).

Ungewollt übergehende oder verbleibende Arbeitnehmer (Widersprecher)

Gleichzeitig sind bei jedem Betriebsübergang Regelungen zu Arbeitnehmern zu treffen, die nicht dem vorgesehenen Weg folgen. Dies können einerseits Arbeitnehmer sein, die sich auf einen Betriebsübergang berufen, obwohl Veräußerer und Erwerber übereinstimmend nicht von einem Übergang ausgingen. Insoweit wären Lohn- und ggf. Abfindungskosten, Gerichts- und Anwaltskosten, ggf. die Kosten einer Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlung zu verteilen, falls der Erwerber aufgrund eines entstehenden Personalüberhangs Abbaumaßnahmen einleiten muss.

Andererseits ist an die sogenannten Widersprecher zu denken, die fristgemäß dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widersprechen. Zu allererst ist zu prüfen, ob eine allzu hohe Widersprecherquote den Verkauf in Frage stellt. Eine „Maximalquote“ werden die Parteien nicht schriftlich fixieren wollen, um sich gegenüber Betriebsrat und Belegschaft nicht erpressbar zu machen. Verhandlungspflichten für den Fall hoher Widerspruchsquoten, verbunden mit einer vertrauensvollen Absprache können gleichwohl helfen.

Zudem sind ggf. anfallende Kosten zu verteilen. Widersprecher werden beim Veräußerer meist keinen geeigneten Arbeitsplatz mehr vorfinden. Die Folge wäre eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit zusammenhängenden Kosten wie Abfindungen und Prozesskosten. Sind geeignete Arbeitsplätze vakant, sind Fortbildungskosten und Ausgleichszahlungen für Gehaltseinbußen zu bedenken. Auf der Seite des Erwerbers ist an eine ggf. erforderliche Neubesetzung der vakant gewordenen Stellen und die damit verbunden Recruiting- und Ausbildungskosten zu denken. In Summe können erhebliche Kosten entstehen, die sich jedoch durch das „Verleihmodell“ begrenzen lassen:

Verleihmodell als Begrenzung des Kostenrisikos

Das Bundesarbeitsgericht bestätigte mit Urteil vom 19. Mai 2021 – 5 AZR 420/20 zuletzt einen Mechanismus in M&A-Verträgen, der die Kosten von Widersprüchen begrenzen kann. (lesen Sie dazu auch unseren Blogbeitrag vom 15. November 2021). Ist der Widersprecher nicht mehr sinnvoll beim Veräußerer einsetzbar, wird dieser oft eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen wollen. Auch wenn die Kündigung wirksam ist, fällt Annahmeverzugslohn für die Dauer der Kündigungsfrist an. Dieser ist ausgeschlossen, wenn eine anderweitige Verdienstmöglichkeit böswillig unterlassen wird. Um diese Verdienstmöglichkeit von vornherein zu schaffen, können sich Veräußerer und Erwerber auf einen Verleih der Widersprecher verständigen. Ein Widersprecher darf den Verleih an den Erwerber zwar verweigern, unterlässt dann jedoch böswillig eine zumutbare Verdienstmöglichkeit. Er muss sich damit den ausgefallenen Verdienst anrechnen lassen und erhält während der Kündigungsfrist in der Regel keinen Lohn.

Das Verleihmodell hat weitere Vorteile. Ohne den Verleih entstünden zum Übergangsstichtag einige Vakanzen beim Erwerber. Mit dem Verleih bleiben diese vorübergehend besetzt, und der Erwerber kann mit etwas mehr zeitlichem Vorlauf Ersatz rekrutieren. Je nach Menge der Widersprecher kann damit sogar eine ggf. eintretende Gefährdung des operativen Geschäfts vermieden werden. Die Aussicht auf einen Verleih zum Erwerber kann zudem die Widersprecherquote senken. Denn die Aussicht auf Verzugslohn mag manch zusätzliche Widersprüche provozieren. Nicht zuletzt aus präventiven Gründen sollte ein geplanter Verleih an den Erwerber in dem Unterrichtungsschreiben angekündigt werden.

Das Verleihmodell sollten die Parteien dennoch nicht unüberlegt einsetzen. Zum einen setzt der Verleih eine behördliche Erlaubnis voraus. Zum anderen ist je nach betroffener Belegschaft und Anzahl der Widersprecher zu prüfen, ob die verliehenen Arbeitnehmer tatsächlich einen Mehrwert darstellen. Widersprecher zeigen in aller Regel eine geringe Motivation.

Tobias Lamß

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Senior Associate
Tobias Lamß berät und vertritt nationale und internationale Unternehmen sowie Führungskräfte in allen Fragen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts. Seine Schwerpunkte liegen dabei im Bereich des Betriebsverfassungs- und Tarifrechts, der Betreuung von Kündigungsschutzstreitigkeiten und Unternehmenstransaktionen sowie in der Erstellung und Gestaltung von Arbeits-, Änderungs-, Abwicklungs- und Aufhebungsverträgen. Er ist Mitglied der Fokusgruppe "Whistleblowing und Compliance".
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