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Scheinselbstständigkeit und HR Compliance

Nach wie vor ist die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern von großer praktischer Relevanz: Bei der Beschäftigung von Scheinselbstständigen bestehen für Unternehmen und das verantwortliche Management hohe Haftungsrisiken. Allein diese gebieten es, dass die internen Prozesse zur ordnungsgemäßen Abgrenzung und insbesondere das Monitoring der jeweiligen Vertragsdurchführung einen festen Platz im HR-Compliance-System einnehmen.

Die Ausgangslage: Hohe Haftungsrisiken und schwierige Abgrenzung im Einzelfall

Bisweilen ist die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern nicht ganz so banal, wie sie auf den ersten Blick erscheinen mag. Ein Mitarbeiter ist „frei“, wenn er nicht in die betriebliche Organisation seines Auftraggebers eingegliedert und auch von dessen Weisungen unabhängig ist. Wann die Schwelle zur betrieblichen Eingliederung und/oder zur Weisungsabhängigkeit überschritten wird, ist jedoch nicht eindeutig anhand „harter“ Tatbestandsvoraussetzungen feststellbar. Die Rechtsprechung bemüht deshalb „mehr oder weniger weiche“ Indizien, die im Rahmen einer Gesamtschau entweder das Bild eines freien Mitarbeiters oder eines Arbeitnehmers ergeben. Neben einem klaren Schwarz-/Weiß-Bereich gibt es hier zwangsläufig einen nicht gerade kleinen Graubereich, der keine 100%ig rechtssichere Prognosen sondern nur eine grobschlächtige Einordnung als „wohl eher“ freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer erlaubt.

Trotz dieser schwierigen und im Ergebnis teilweise unklaren Abgrenzung sollte mit Blick auf die sich aus einer falschen Einordnung ergebenden Haftungsrisiken, eine möglichst rechtssichere Zuordnung angestrebt werden. Wird ein tatsächlicher Arbeitnehmer nämlich fälschlicherweise als freier Mitarbeiter behandelt, gelten in arbeitsrechtlicher Hinsicht sämtliche arbeitsrechtlichen Schutzgesetze sowie etwaig einschlägige Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen; der Scheinselbstständige kann dann zum Beispiel Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Urlaub verlangen und im Fall der Vertragsbeendigung kann er sich auf den Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers berufen. Daneben haftet der (dann) Arbeitgeber für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Da sich diese Haftung sowohl auf den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil Sozialversicherungsbeitrags bezieht zusammensetzt und sich dieser auf mindestens vier Jahre in die Vergangenheit erstreckt, können erhebliche Summen zusammenkommen. Außerdem kommt gegebenenfalls auch eine rückwirkende Haftung für die abzuführende Lohnsteuer betrachtet. Relevant wird dies insbesondere dann, wenn der Scheinselbstständige selbst kein verlässlicher Steuerschuldner ist, denn in diesem Fall ist die ansonsten anrechenbare Einkommenssteuer gerade nicht gezahlt. Schließlich drohen den Organmitgliedern des Auftraggebers eine strafrechtliche Sanktionierung wegen nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge (§ 266a StGB).

Vorsorge ist besser als… die Haftungsrisiken.

Der Praxis bleibt natürlich nichts anderes übrig, als mit dem zu arbeiten, was ihr Gesetzgeber und Rechtsprechung an die Hand gibt. In der Praxis wird sich daher zunehmend darum bemüht, durch Vertragsgestaltung die Indizien möglichst auszuschließen, indem z.B. im „Freelancer“-Vertrag festgelegt wird, dass der Auftraggeber dem freien Mitarbeiter keine konkreten Weisungen erteilen darf.

Dies ist richtig und eine gute Grundlage für die Reduzierung von Haftungsrisiken. Ausreichend ist dies aber bei weitem nicht. Letztliche kommt es nämlich nicht auf den Vertragstext, sondern auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags an. Unterliegt der „freie Mitarbeiter“ trotz widersprechendem Vertrag faktisch den Weisungen seines Auftraggebers und ist er darüber hinaus auch in dessen betriebliche Organisation eingegliedert, ist der Mitarbeiter tatsächlich Arbeitnehmer und damit Scheinselbstständiger. Die indizielle Bedeutung der vertraglichen Regelung wird im Rahmen der Gesamtschau durch die gelebte Vertragsbeziehung also verdrängt.

Der Blick auf die Vertragsdurchführung ist daher zur Risikominimierung zwingend notwendig. Zentrale Herausforderung ist hierbei, die zahlreichen von der Rechtsprechung vorgegebenen Kriterien entsprechend ihrer rechtlichen Relevanz zu gewichten und die tatsächliche oder geplante Vertragsdurchführung dementsprechend richtig zu erfassen und zu bewerten. Zumindest dann, wenn es sich „wohl eher“ um einen Arbeitnehmer handelt, sollte die Durchführung des „Freelancer“-Vertrags haftungsmindernd verbessert werden oder – wenn dies nicht möglich ist – von der freien Mitarbeit abgesehen werden.

Darüber hinaus ist nicht selten zu beobachten, dass ein zu Beginn korrekt gelebter „Freelancer“-Vertrag bei seiner Durchführung im Laufe der Zeit immer mehr verwässert und irgendwann die Schwelle zur Scheinselbstständigkeit überschritten wird. Wird der „Freelancer“-Vertrag einfach laufen gelassen, kann es dazu kommen, dass Haftungsrisiken im Nachhinein entstehen. Ein regelmäßiges Monitoring des Einsatzes von freien Mitarbeitern ist daher unerlässlich – diejenigen, die in der jeweiligen Fachabteilung mit dem freien Mitarbeiter „zusammenarbeiten“ sind hierfür nicht immer geeignet, da sie abgesehen von der ohnehin schweren Abgrenzung primär an einer wirtschaftlich effektiven und nicht rechtssicheren Durchführung des Vertrags interessiert sind. Gleichwohl sollten sie in ein entsprechendes HR Compliance-System eingebunden werden.

HR Compliance-System: Mit Best-Practice-Ansätzen zur Haftungsreduzierung.

Für den Einsatz von freien Mitarbeitern sollte ein HR Compliance-System also über den gesamten „Lebenszyklus“ der Vertragsbeziehung taugliche Maßnahmen vorsehen, um unnötige Haftungsrisiken zu vermeiden. Welchen Umfang diese Maßnahmen haben sollten, hängt natürlich in erster Linie davon ab, in welchem Ausmaß freie Mitarbeiter im Unternehmen eingesetzt werden oder ob sogar das Geschäftsmodell vom ordnungsgemäßen Einsatz freier Mitarbeiter abhängt.

Die Grundlage eines HR-Compliance-Systems kann in diesem Zusammenhang ein Compliance-Leitfaden bilden, der die notwendigen Maßnahmen beschreibt und die betreffenden Arbeitnehmer zu deren Durchführung verpflichtet. Besonders wichtig sind regelmäßig die nachfolgenden Elemente:

  • Klare Verfahren und Zuständigkeiten bei der Vertragsanbahnung: Diejenigen, die über das notwendige Know-How verfügen, müssen in den „Einkauf“ von freien Mitarbeitern einbezogen werden. Häufig erfordert dies eine prozessuale Verknüpfung der HR-Abteilung, der Rechtsabteilung und des Einkaufs.
  • Abschluss rechtssicherer „Freelancer-Verträge“: Als Grundlage für die Zusammenarbeit sollten die Verträge zwischen Auftraggeber und freiem Mitarbeiter bereits risikoarm gestaltet werden. Denn ohne eine solche Gestaltung sind auch der Vertragsdurchführung die entsprechenden Risiken immanent.
  • Regelmäßiges Monitoring des „Freelancer“-Einsatzes: Prüfintervalle sollten aufgesetzt werden, um die rechtssichere Vertragsdurchführung regelmäßig zu überprüfen. Nur so kann eine Fehlentwicklung frühzeitig erkannt und entsprechend gegengesteuert werden.
  • Sensibilisierung der Verantwortlichen in den Fachabteilungen: Diejenigen, die direkt mit den freien Mitarbeitern zusammenarbeiten, müssen wissen, wie dies risikoarm erfolgen kann. Schulungen der betreffenden Personen ist hier das richtige Mittel der Wahl. Erhöhtes Risikobewusstsein und Schulung über die richtige Vertragsdurchführung von „Freelancer“-Verträgen reduziert die Haftungsrisiken deutlich.

Der Blick nach vorne: Einsatz von Legal Tech.

Aufgrund der zum Teil rechtlich schwierigen Abgrenzung basierend auf den unübersichtlichen Einordnungskriterien, der verschiedenen Interessenlagen von den Verantwortlichen in der Fachabteilung und z.B. der Rechts- bzw. HR-Abteilung, der Notwendigkeit des regelmäßigen Monitorings und insbesondere der erhebliche Haftungsrisiken, bietet es sich an, darüber nachzudenken, Legal Tech Tools (wie z.B. die KLIEMT.HRtools) in das HR-Complaince-System einzuflechten. Mögliche Anwendungsfelder könnten sein:

  • Durchführung von Compliance-Checks sowohl im Rahmen der Vertragsanbahnung als auch während des regelmäßigen Monitorings
  • Automatisierte Vertragsgestaltung zur Qualitätssicherung der rechtlichen Grundlage des „Freelancer“-Einsatzes
  • Etablierung festgelegter Kommunikation zur erforderlichen Einbindung der Know-How-Träger (z.B. Rechtsabteilung)
  • Toolgestützte Compliance-Schulung der Stakeholder nebst „Lernkontrolle“
11 beiträge

Dr. Frederik Möller




Frederik Möller berät deutsche und internationale Unternehmen vor allem bei der arbeitsrechtlichen Begleitung von Reorganisationen und Restrukturierungen sowie im Betriebsverfassungs- und Tarifvertragsrecht. Besondere Expertise hat er außerdem im Arbeitnehmerdatenschutzrecht. Daneben begleitet und führt er Verhandlungen mit Betriebsräten, insbesondere auch im Rahmen von Einigungsstellenverfahren. Er ist regelmäßig prozessbegleitend vor allen Instanzen tätig und vertritt Unternehmen u.a. in Kündigungsschutzverfahren.
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