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Befreiung von der Maskenpflicht – Konflikt zwischen individuellem und kollektivem Gesundheitsschutz

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Dem Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung kommt erhebliche Bedeutung bei der Eindämmung der Corona-Pandemie zu. Nach der neuen Corona-Arbeitsschutzverordnung besteht grundsätzlich die Verpflichtung, am Arbeitsplatz eine medizinische Gesichtsmaske oder FFP2-Maske zu tragen. Doch was gilt, wenn einem Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nicht möglich ist? Wie kann der Konflikt zwischen dem individuellen Gesundheitsschutz des einzelnen Arbeitnehmers und dem kollektiven Gesundheitsschutz der Belegschaft aufgelöst werden?

Befreiung von der Maskenpflicht am Arbeitsplatz

Nach der Corona-Arbeitsschutzverordnung ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, medizinische Gesichtsmasken oder FFP2-Masken oder die in der Anlage zur Arbeitsschutzverordnung bezeichneten vergleichbaren Atemschutzmasken zur Verfügung zu stellen, wenn die in der Verordnung beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere der Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden kann. Die Arbeitnehmer haben die vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellenden Masken zu tragen (§ 3 Abs. 1 Corona-ArbSchV).

Von der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung befreit sind Arbeitnehmer, die aus medizinischen Gründen, z.B. wegen Atemwegserkrankungen, keine Maske tragen können. Das Vorliegen medizinischer Gründe ist durch ein ärztliches Attest nachzuweisen (vgl. etwa § 3 Abs. 4 Nr. 3 Coronaschutzverordnung NRW). Das Attest muss erhöhten Anforderungen genügen und den Arbeitgeber aufgrund konkreter und nachvollziehbarer Angaben in die Lage versetzen, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Befreiung von der Maskenpflicht selbständig zu prüfen (ArbG Siegburg vom 16. Dezember 2020 – 4 Ga 18/20 – vgl. hierzu bereits auf unserem Blog).

Konflikt zwischen individuellem und kollektivem Gesundheitsschutz

Doch wie ist mit der Situation umzugehen, dass ein Arbeitnehmer durch ein geeignetes ärztliches Attest nachweist, aus medizinischen Gründen keine Maske tragen zu können, jedoch der Arbeitgeber den betrieblichen Infektionsschutz durch Umsetzung der Maskenpflicht gewährleisten muss? Wie kann der Konflikt zwischen dem individuellen Gesundheitsschutz des einzelnen Arbeitnehmers und dem kollektiven Gesundheitsschutz der Belegschaft aufgelöst werden?

Einvernehmliche Lösungen

Grundsätzlich vorzugswürdig sind einvernehmliche Lösungen. Zunächst sollte geprüft werden, ob andere ebenso wirksame Maßnahmen wie das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, z.B. die Zurverfügungstellung eines Einzelbüros, in Betracht kommen. Denn die Arbeitsschutzverordnung gestattet dem Arbeitgeber, alternative Maßnahmen zur Ausgabe von medizinischen Gesichtsmasken zu ergreifen, wenn diese Maßnahmen einen ebenso wirksamen Infektionsschutz gewährleisten (§ 3 Abs. 3 Corona-ArbSchV). Insbesondere ist an Home-Office-Lösungen zu denken, die der Arbeitgeber anbieten muss, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen (§ 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV); allerdings ist der Arbeitnehmer nach der Begründung zur Arbeitsschutzverordnung nicht verpflichtet, ins Home Office zu gehen. In Betracht kommen auch das Einbringen von Urlaub und einvernehmliche Freistellungen.

Einseitige Freistellung – bezahlt oder unbezahlt?

Doch was, wenn eine einvernehmliche Lösung nicht gelingt, etwa weil sich die Tätigkeit nicht für Home Office eignet oder der Arbeitnehmer nicht bereit ist, unter Umständen seinen gesamten Jahresurlaub einzubringen, bis die Maskenpflicht wieder gelockert oder ganz aufgehoben wird? Die Arbeitsschutzverordnung tritt schließlich erst am 15. März 2021 außer Kraft – Verlängerung nicht ausgeschlossen.

Hier kommt eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers in Betracht. Zwar hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings ist dem Arbeitgeber die Beschäftigung eines Arbeitnehmers – ohne Mund-Nasen-Bedeckung – unzumutbar, wenn hierdurch der anderweitig nicht zu gewährleistende betriebliche Infektionsschutz unterlaufen würde (§ 275 Abs. 3 BGB). Es stellt sich dann die Gretchen-Frage: Wer muss für die finanziellen Konsequenzen der einseitigen Freistellung aufkommen – der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer?

Hier gilt der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“, sofern kein Ausnahmetatbestand eingreift. In Betracht kommt, dass der Vergütungsanspruch aufgrund Annahmeverzugs des Arbeitgebers aufrechterhalten bleibt (§ 615 Satz 1 BGB). Es spricht allerdings viel dafür, dass vorliegend ein Annahmeverzug des Arbeitgebers ausscheidet. Nach ständiger Rechtsprechung kommt ein Arbeitgeber trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, wenn bei Annahme der angebotenen Dienste Leib, Leben, Freiheit, Gesundheit, Ehre, andere Persönlichkeitsrechte oder Eigentum des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Betriebsangehöriger unmittelbar und nachhaltig so gefährdet werden, dass die Abwehr dieser Gefährdung absoluter Rechte den Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes haben muss (BAG Großer Senat vom 26. April 1956 – GS 1/56; BAG vom 16. April 2014 – 5 AZR 739/11). Da vorliegend die Gesundheit der anderer Arbeitnehmer – wie auch des betroffenen Arbeitnehmers selbst – gefährdet würde, wenn der Arbeitnehmer ohne Mund-Nasen-Bedeckung beschäftigt wird, erscheint es gut vertretbar, dass der Arbeitnehmer unbezahlt freigestellt werden kann.

Fazit

Ist einem Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nicht möglich, sollte zunächst nach einer einvernehmlichen Lösung gesucht werden. Gelingt diese nicht, kommt eine einseitige – unbezahlte – Freistellung des Arbeitnehmers in Betracht, wenn der betriebliche Infektionsschutz anders nicht gewährleistet werden kann. Weitergehende arbeitsrechtliche Maßnahmen (z.B. Abmahnung) scheiden demgegenüber grundsätzlich aus, da sich der Arbeitnehmer nicht pflichtwidrig verhält. Insbesondere kommt auch eine (personenbedingte) Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht, da mit der Freistellung ein milderes Mittel zur Verfügung steht und nach dem Prognoseprinzip auch nicht mit einer dauerhaften Störung des Arbeitsverhältnisses infolge Nicht-Tragens einer Maske zu rechnen ist, da die Corona-Pandemie – früher oder später – enden wird.

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Dr. Christoph Bergwitz




Christoph Bergwitz unterstützt Arbeit­ge­ber ins­be­son­dere bei Fragen des Arbeit­neh­mer­da­ten­schut­zes, im Rahmen von Umstruk­tu­rie­rungs­pro­jekten sowie beim Schutz vor wett­be­werbs­wid­ri­gem Verhalten durch Arbeit­neh­mer. Darüber hinaus berät Christoph Bergwitz Füh­rungs­kräfte und Organ­mit­glie­der.
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