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Mitbestimmung auch für Beschäftigte im Ausland?

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Leiharbeitnehmer

Zwei Entscheidungen zur umstrittenen Frage der Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern bei der Berechnung der Schwellenwerte der unternehmerischen Mitbestimmung haben in den letzten Wochen Aufsehen erregt. Das Kammergericht Berlin sah in der Nichtberücksichtigung dieser Arbeitnehmer sowohl eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit als auch eine Beeinträchtigung des Rechts auf Freizügigkeit als möglich an (16.10.2015 – 14 W 89/15). Zuvor hatte bereits das LG Frankfurt entschieden, dass die im Ausland beschäftigten Mitarbeiter eines Tochterunternehmens an der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der Konzernmutter zu beteiligen sind (15.02.2015 – 3-16 O 1/14, 3/16 O 1/14).

Was folgt daraus?

Zwar ist der Beschluss des LG Frankfurt noch nicht rechtskräftig und der Ausgang der Entscheidung des EuGH nur schwer voraussehbar. Auch sind beide Entscheidungen lediglich zum MitbestG ergangen. Die in den Entscheidungen aufgeworfenen Fragen und aufgestellten Grundsätze sind jedoch allgemeiner Natur und lassen sich in gleicher Weise auf die Schwellenwerte des DrittelbG und des MontanmitbestG übertragen. Aus diesem Grund ist es voraussichtlich nur eine Frage der Zeit, bis andere Gerichte die gleiche Rechtsfrage auch für das übrige Mitbestimmungsrecht entscheiden. Hinzu kommt, dass das Thema unternehmerische Mitbestimmung – auch im Hinblick auf die neue flexible Frauenquote (§§ 36, 52 Abs. 2 GmbHG) und den Änderungsentwurf der Bundesregierung zum AÜG vom 17.02.2016– in der politischen und rechtswissenschaftlichen Diskussion in letzter Zeit Schwung aufgenommen hat. Aus diesen Grund sind Unternehmen und Konzerne, deren Arbeitnehmerzahl um den jeweiligen Schwellenwert schwankt, gut beraten, Umwandlungen in andere Gesellschaftsformen (z.B. der SE) zu prüfen.


Die Problematik der Schwellenwerte

Ob im Kündigungsschutzgesetz, dem Betriebsverfassungsgesetz oder den Mitbestimmungsgesetzen: Viele Gesetze sind erst dann anwendbar, wenn in dem betroffenen Betrieb oder Unternehmen eine Mindestzahl an Arbeitnehmern beschäftigt wird. In Bezug auf die unternehmerische Mitbestimmung bedeutet dies, dass der Aufsichtsrat von Kapitalgesellschaften (etwa GmbH, AG) zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretungen bestehen muss, wenn das Unternehmen in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Beschäftigt das Unternehmen regelmäßig mehr als 2000 Arbeitnehmer, muss der Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG zur Hälfte aus Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmern bestehen.

Allen Schwellenwerten gemein ist die strittige Frage, was genau unter dem Begriff des Arbeitnehmers zu verstehen ist. Einigkeit besteht darüber, dass alle Arbeitnehmer, die zu dem Unternehmen in einem Arbeitsverhältnis stehen, bei der Beschäftigtenzahl zu berücksichtigen sind. Dagegen ist insbesondere die rechtliche Behandlung von drei Personengruppen umstritten: Leiharbeitnehmer, im Gemeinschaftsbetrieb Beschäftigte und im Ausland tätige Arbeitnehmer. Während bei den ersten beiden Personengruppen die Tendenz in Rechtsprechung und Literatur erkennbar ist, ihnen gleiche Rechte wie Stammarbeitnehmern zuzuerkennen und sie auch bei den Schwellenwerten mitzuzählen, gibt es zu den im Ausland beschäftigen Arbeitnehmern noch keine gefestigte Rechtsprechung.

Nach der bislang herrschenden Meinung und der üblichen Unternehmenspraxis wurden Arbeitnehmer, die in ausländischen Tochterunternehmen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, bei den Schwellenwerten aber nicht berücksichtigt. Begründet wurde dies bisher insbesondere mit dem Territorialitätsprinzip, wonach sich die deutsche Sozialordnung nicht auf das Hoheitsgebiet anderer Staaten erstrecken könne.

Die aktuellen Entscheidungen des KG Berlin und des LG Frankfurt im Detail

Die Entscheidungen können inhaltlich eine „Kehrtwende“ bei der Frage der Berechnung der Schwellenwerte im Mitbestimmungsrecht darstellen. Bisher sind nämlich sowohl die deutsche Instanzrechtsprechung (LG Berlin v. 01.06.2015 – 102 O 65/14 AktG; LG Frankfurt v. 01.04.1982 – 2/6 Akt E 1/81) als auch die herrschende Literatur (vgl. etwa ErfKomm-Oetker, 16. Auflage 2016, § 1 MitbestG Rn.7) davon ausgegangen, dass Arbeitnehmer ausländischer Tochterunternehmen bei der Anzahl der für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes maßgeblichen Arbeitnehmer nicht zu berücksichtigen sind. Diese Ansicht entspricht auch dem klaren Willen des Gesetzgebers.

Die Richter aus Frankfurt führen zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf, dass es keinen mitbestimmungsrechtlichen Konzernbegriff gebe. Vielmehr sei der Konzernbegriffs nach § 18 Abs. 1 AktG maßgeblich, bei dessen Auslegung aber unstreitig sei, dass auch ausländische Unternehmen erfasst sind. Ferner habe eine Begrenzung auf in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer weder im Wortlaut des MitbestG noch des DrittelbG seinen Ausdruck gefunden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem „Territorialitätsprinzip“. Die Unternehmensmitbestimmung habe nämlich die Aufgabe, die mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen. Daraus folge, dass die Partizipation an den nationalen Grenzen keinen Halt machen könne.

Das KG Berlin hält aus diesem Grund ein Verstoß gegen Unionsrecht für möglich. Die Richter sahen sowohl eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit als auch eine Beeinträchtigung des Rechts auf Freizügigkeit als möglich an und legten die Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.

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