Betriebsratsanhörung bei Probezeitkündigung – lästige Formsache oder Risiko?

Gibt es einen Betriebsrat, muss er vor jeder Kündigung angehört werden. Dies gilt auch für Kündigungen während der Probezeit. Kommt es hier zu einem Fehler, kann dies zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, obwohl das Kündigungsschutzgesetz noch gar nicht greift.

Probezeit heißt nicht „rechtsfreier Raum“

Viele Arbeitgeber gehen davon aus, dass man sich in der Probezeit problemlos von einem Mitarbeiter trennen kann. Das stimmt jedoch nur bedingt: Zwar besteht während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses noch kein allgemeiner Kündigungsschutz, so dass das Arbeitsverhältnis auch ohne Kündigungsgrund gekündigt werden kann. Zudem gelten während der maximal sechsmonatigen Probezeit  regelmäßig verkürzte Kündigungsfristen. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung – und damit auch vor einer Probezeitkündigung – zu hören ist. Gerade hier werden in der Praxis viele Fehler gemacht – z.B. gänzlich fehlende oder zu knappe Anhörung des Betriebsrats. Dies eröffnet Angriffsflächen im Kündigungsschutzprozess, die bei sorgfältiger Vorbereitung vermieden werden können.

Betriebsratsanhörung ist Pflicht – auch bei Probezeitkündigungen

Sobald ein Betriebsrat gebildet ist, muss der Arbeitgeber muss ihn „vor jeder Kündigung“ hören und ihm die Gründe mitteilen, die ihn zur Kündigung veranlassen (§ 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG). Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer bereits den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießt, d.h. auch während der Probe- bzw. Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG bzw. § 622 Abs. 3 BGB) und auch im Kleinbetrieb (§ 23 Abs. 1 KSchG). Das bedeutet: Eine Probezeitkündigung ohne vorherige Betriebsratsanhörung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). Das Gleiche gilt, wenn die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß ist, weil der Grund für die Kündigung nicht korrekt angegeben wurde. Die Kündigung scheitert in diesen Fällen nicht am fehlenden – weil nicht erforderlichen – Kündigungsgrund, sondern an einem bloßen Formfehler.

Grundsatz der subjektiven Determination

In der Wartezeit benötigt der Arbeitgeber noch keinen personen‑, verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigungsgrund im Sinne des  § 1 Abs. 2 KSchG. Gleichwohl muss er dem Betriebsrat mitteilen, warum er sich vom Arbeitnehmer trennen will. Hierbei gilt der Grundsatz der subjektiven Determination: Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht für den Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Bei einer Probezeitkündigung gilt insoweit Folgendes:

Basiert der Kündigungsentschluss auf einem subjektiven, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründeten Werturteil des Arbeitgebers, genügt es, dem Betriebsrat dieses Werturteil mitzuteilen, ohne dass das Werturteil im Einzelnen begründet werden muss. Die vielen kleinen Beobachtungen, welche die Basis für das Werturteil bilden (sog. Tatsachenkern), müssen also nicht geschildert werden. So hat die Rechtsprechung die Begründung akzeptiert, der Arbeitnehmer „habe sich während der Probezeit nicht bewährt, er sei nicht geeignet, die übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, und das notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung nicht aufgebaut werden können“ (BAG vom 22.4.2010 – 6 AZR 828/08). Ausreichend ist auch die Begründung, dass der Arbeitnehmer „nach unserer allgemeinen subjektiven Einschätzung den Anforderungen nicht genügt“ (BAG vom 3.12.1998 – 2 AZR 234/98) oder „die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ hat (BAG vom 18.5.1994 – 2 AZR 920/93).

Wenn dagegen bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder substantiierte Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat hierüber informieren und kann sich nicht auf die Mitteilung eines allgemeinen Werturteils beschränken (BAG vom 12.9.2013 – 6 AZR 121/12). Hat beispielsweise der Arbeitnehmer seinen Vorgesetzten beleidigt oder ist er unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben und bildet dieser Vorfall den Grund für den Kündigungsentschluss, muss dies dem Betriebsrat mitgeteilt werden.

Schlussfolgerungen

Auch bei einer Probezeitkündigung darf die vorherige Anhörung des Betriebsrats nicht vergessen werden. Doch nicht nur das gänzlichen Fehlen einer Betriebsratsanhörung führt zur Unwirksamkeit der Probezeitkündigung. Auch eine zu knappe oder formelhafte Begründung wie „Probezeitkündigung“ oder „Probezeit nicht bestanden“ ist unzureichend. Die Rechtsprechung verlangt zumindest eine kurze Beschreibung der subjektiven Gründe für den Kündigungsentschluss. Die Schwierigkeit für die Praxis liegt in unscharfen Abgrenzung zwischen einem Werturteil mit bloßem Tatsachenkern, der nicht mitgeteilt werden muss, und konkreten Verhaltensweisen bzw. substantiierten Tatsachen, die benannt werden müssen, wenn sie den Grund für die Kündigung bilden. Dabei läuft ein Arbeitgeber, der seine Bewertung wenigstens in allgemeiner Form begründet, eher Gefahr, einen Unwirksamkeitsgrund zu setzen, als derjenige, der sich von vornherein auf ein bloßes Werturteil beschränkt. Wie hat es das LAG Berlin (Urteil vom 22.1.1998 – 16 Sa 136/97) treffend auf den Punkt gebracht: „Dies kann einem durchschnittlichen Arbeitgeber oder Personalleiter kaum verständlich gemacht werden.“ Trotz dieses Wertungswiderspruchs – oder gerade deshalb – sollten Arbeitgeber bei der Anhörung des Betriebsrats zur Probezeitkündigung Sorgfalt walten lassen, da ansonsten die Unwirksamkeit der Kündigung droht.