BAG zur Abdingbarkeit des Annahmeverzugslohns: Partielle Kehrtwende

Der Ausspruch von Kündigungen gehört für Arbeitgeber zum Tagesgeschäft. Dabei bewegen sie sich jedoch fortwährend im Spannungsfeld zwischen unternehmerischer Entscheidungsfreiheit und erheblichem Prozess- sowie Kostenrisiko. Das wirtschaftlich größte Risiko liegt typischerweise in der Pflicht zur rückwirkenden Gehaltszahlung gemäß § 615 S. 1 BGB im Falle des Prozessverlusts (sog. Annahmeverzugslohnrisiko). In der Praxis stellt sich daher immer wieder die Frage, wie sich das Annahmeverzugslohnrisiko minimieren lässt. Mit seiner jüngsten Entscheidung schob das BAG einem „Vertragstrick“ eines Arbeitgebers einen Riegel vor.

Jährlich werden bei den deutschen Arbeitsgerichten über 200.000 Kündigungsschutzklagen eingereicht. Verfahren, die nicht zeitnah durch einen Prozessvergleich erledigt werden können, dauern viele Monate an. Werden die Verfahren in weiteren Instanzen fortgeführt, ergeht oft erst Jahre später eine rechtskräftige Entscheidung. Je länger die Verfahren andauern, umso höher ist das Annahmeverzugslohnrisiko für Arbeitgeber. Unterliegt der Arbeitgeber im Prozess hat er nicht selten rückwirkend mehrere Zehntausend Euro an Annahmeverzugslohn (zzgl. Sozialversicherungsabgaben) zu zahlen.

Vor diesem Hintergrund drängt es sich auf, dass Arbeitgeber versuchen, sich jedwede Möglichkeit zur Minimierung des Annahmeverzugslohnrisikos zu Nutze zu machen. Und hier kam die Entscheidung des Fünften Senats vom 29. März 2023 (5 AZR 55/19) ins Spiel. Der Fünfte Senat entschied, dass § 615 S. 1 BGB keine Vorschrift des zwingenden Rechts sei. Er nahm an, § 615 S. 1 BGB sei abdingbar, so dass von diesem i.S.v. Art. 8 Rom I-VO durch Parteivereinbarung – im zugrundeliegenden Fall durch wirksame Rechtswahl – abgewichen werden könne. Hieran hält der Fünfte Senat jedoch nicht weiter uneingeschränkt fest. Die Kehrtwende erfolgte auf Anfrage des Zweiten Senats.

Zum Fall des Zweiten Senats

Die Klägerin erhielt am 29. September 2020 eine arbeitgeberseitige Kündigung zum 1. Oktober 2020. Hiergegen erhob sie Kündigungsschutzklage und machte zudem Annahmeverzugslohnansprüche geltend. Der Zweite Senat entschied mit Teilurteil vom 18. Juni 2025 (2 AZR 91/24 (B)): Die wirksame Kündigung beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 30. April 2021. Eine Entscheidung zu den Annahmeverzugslohnansprüchen konnte hingegen nicht ergehen. Aufgrund einer wirksamen Rechtswahl fand US-amerikanisches Recht auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Das Problem: Aus dem gewählten US-amerikanischen Recht folgen keine Annahmeverzugslohnansprüche der Klägerin – nach diesen Rechtsgrundlagen wird nur abgerufene Arbeitsleistung vergütet. Würde der Zweite Senat der o.g. Auffassung des Fünften Senats folgen, müsste er etwaige Annahmeverzugslohnansprüche ablehnen. Dies hielt der Zweite Senat für falsch. Der zwingende Kündigungsschutz dürfe nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Arbeitgeber im Fall einer unwirksamen oder mit falscher Frist ausgesprochenen Kündigung im Voraus von Annahmeverzugslohnansprüchen befreit werde. Vor diesem Hintergrund fragte der Zweite Senat mit Beschluss vom 18. Juni 2025 (2 AZR 91/24 (A)) beim Fünften Senat an, ob dieser an seiner Entscheidung vom 29. März 2023 (5 AZR 55/19) festhalte.

Zur Entscheidung des Fünften Senats

Der Fünfte Senat stellte daraufhin mit Beschluss vom 28. Januar 2026 (5 AS 4/25) klar, dass § 615 S. 1 BGB zwar grundsätzlich dispositiv sei und von den Arbeitsvertragsparteien abbedungen werden könne. Jedoch gelte für den Fall einer unwirksamen oder verspätet wirksamen Arbeitgeberkündigung eine Ausnahme: Hier sei eine vollständige Abbedingung im Voraus unzulässig. Eine vertragliche Vereinbarung, die Annahmeverzugsansprüche im Voraus ausschließe, sei nach § 134 BGB wegen Umgehung zwingender Schutzvorschriften unwirksam. Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes würden nicht nur auf den formalen Erhalt des Arbeitsverhältnisses, sondern auch auf den Bestand der Vergütungsansprüche abzielen.

Fazit

Das materielle Gehaltsrisiko einer rechtsunwirksamen Kündigung bzw. einer mit unzutreffender Kündigungsfrist erklärten Kündigung verbleibt (weiterhin) allein beim Arbeitgeber. Vertragliche Vereinbarungen, die das Risiko im Voraus gänzlich auf den Arbeitnehmer verlagern, sind unwirksam. Was den Arbeitgebern bleibt: Die Anrechnung „böswillig“ unterlassenen anderweitigen Verdienstes des Arbeitnehmers (hierzu auch Blog vom 10. Juni 2025).