Kehrtwende der Bundesagentur für Arbeit: Doch keine Erlaubnispflicht für „Employer-of-Record“-Modelle

Die Bundesagentur für Arbeit hat mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2025 ihre fachlichen Weisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz angepasst und die erst im Oktober 2024 vorgenommene Erweiterung des Anwendungsbereichs wieder zurückgenommen. Die Beschäftigung von Fachkräften aus dem Ausland, die ausschließlich „remote“ für ein deutsches Unternehmen tätig sind, soll nun doch keiner Erlaubnispflicht nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unterliegen. Damit bietet das „Employer-of-Record“-Modell Unternehmen in Deutschland wieder deutlich mehr Flexibilität.

Das „Employer-of-Record“-Modell

Das „Employer-of-Record“-Modell ist ein beliebtes System zur Rekrutierung von Fachkräften aus dem Ausland. Dabei stellt ein im Ausland ansässiger Dienstleister (sog. „Employer-of-Record“) die Fachkraft nach den dort geltenden arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften ein und überträgt dann das Weisungsrecht an das deutsche Unternehmen. Die Beschäftigten erbringen ihre Arbeitsleistung dann in der Regel „remote“ aus dem Ausland für das deutsche Unternehmen, während der „Employer-of-Record“ formaler Arbeitgeber bleibt. Dieses Modell ermöglicht deutschen Unternehmen einen schnellen Marktzugang und eine vereinfachte Rekrutierung internationaler Fachkräfte. Zugleich bietet es eine hohe Flexibilität beim Personaleinsatz, ohne dass hierfür eine eigene, langfristig gebundene Infrastruktur im Ausland aufgebaut werden muss. Nach deutschem Recht handelt es sich hierbei um eine Arbeitnehmerüberlassung. Risiken ergeben sich daher mit Blick auf das deutsche Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), insbesondere mit Blick auf die danach erforderliche Erlaubnispflicht (vgl. hierzu bereits unseren Blogbeitrag vom 11. Januar 2022).

Bisherige fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit

In ihren letzten fachlichen Weisungen zum AÜG mit Wirkung ab dem 15. Oktober 2024 hatte die Bundesagentur für Arbeit überraschend das grundsätzlich geltende Territorialitätsprinzip für die Erlaubnispflicht nach dem AÜG neu interpretiert. So erklärte sie hier, dass bei Arbeitsleistungen, die ortsunabhängig ausschließlich im Homeoffice bzw. als ausschließliche Telearbeit erbracht werden, nicht allein darauf abgestellt werden dürfe, wo sich der Leiharbeitnehmer rein körperlich befindet. Erlaubnisrechtlich entscheidend sei vielmehr, ob die Überlassung Inlandsbezug aufweise. Das sei bei ortsunabhängigen Arbeitsleistungen regelmäßig der Fall, wenn die Überlassung vom Inland aus erfolge oder der Leiharbeitnehmer virtuell für einen inländischen Entleiher tätig werde. Zuvor galt jedoch, dass ohne eine physische Präsenz in Deutschland kein hinreichender Inlandsbezug bestehe und damit der Anwendungsbereich des AÜG nicht eröffnet ist. Die Änderung hatte daher zur Folge, dass eine Fachkräftegewinnung über das „Employer-of Record“-Modell nach der Bundesagentur für Arbeit erlaubnispflichtig war. Viele „Employer-of-Record“-Anbieter im Ausland verfügen in der Regel jedoch nicht über eine deutsche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.

Kehrtwende der Bundesagentur für Arbeit

Die Bundesagentur für Arbeit änderte nunmehr erneut ihre Auffassung. Nach den aktualisierten fachlichen Weisungen zum AÜG mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2025 ist eine Beschäftigung nur dann erlaubnispflichtig, wenn Arbeitnehmer an ein in Deutschland ansässiges Unternehmen überlassen werden und Einsätze in Präsenz in Deutschland erfolgen. Ein Erlaubnisvorbehalt bestehe dagegen nicht, wenn Arbeitnehmer nach Deutschland überlassen werden, aber ausschließlich „remote“ aus dem Ausland tätig sind. So heißt es in den aktualisierten fachlichen Weisungen zum AÜG unter Ziffer 1.2.3. (2) konkret:

„Der Verleiher sitzt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat). Der Entleiher sitzt in Deutschland. Der Leiharbeitnehmer bleibt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat) und wird ausschließlich online für Entleiher in Deutschland tätig, ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten. Der Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erstreck[t] sich mangels ausreichenden Inlandsbezugs nicht auf diese Fälle. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu diesen Konstellationen bislang nicht vor.“

Fazit

Für Unternehmen in Deutschland sind die neuen fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zu begrüßen. Gerade in Zeiten des Fachkräftemangels kann das „Employer-of Record“-Modell eine flexible und sinnvolle Lösung sein, um schnell Fachkräfte aus dem Ausland zu rekrutieren und bedarfsgerecht einzusetzen. Solange diese Fachkraft ausschließlich „remote“ aus dem Ausland für das deutsche Unternehmen tätig wird, fehlt der Inlandsbezug und damit die Erlaubnispflicht nach dem AÜG nach neuester Auffassung der Bundesagentur für Arbeit. Vorsicht ist allerdings bei Inlandsbesuchen geboten. Denn ein ausreichender Inlandsbezug mit einer Erlaubnispflicht nach dem AÜG kann schon dann gegeben sein, wenn die ausländische Fachkraft für eine Geschäftsreise nach Deutschland einreist. Auch kurzfristige Meetings oder Schulungen in Deutschland sollten daher vermieden werden. Ferner ist zu beachten, dass Gerichte nicht an die fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit gebunden sind. Unternehmen, die von dem „Employer-of Record“-Modell Gebrauch machen, sollten daher trotz der neuen fachlichen Weisungen der Bundesagentur die Rechtsprechung zum erforderlichen Inlandsbezug im Blick behalten.

Dieser Beitrag ist mit freundlicher Unterstützung von Jessica Müllerskowski, wissenschaftliche Mitarbeiterin im Düsseldorfer Büro, entstanden.