Versteckter Kündigungsschutz von Schwerbehinderten während der „Probezeit“ durch Präventionsverfahren?

Die Probezeit ist ein berufliches Kennenlernen auf Zeit. Beide Seiten prüfen, ob die Zusammenarbeit passt. Doch was, wenn es nicht rundläuft? In der Regel entscheidet sich der Arbeitgeber in diesen Fällen das Arbeitsverhältnis während der Probezeit zu kündigen. Doch welche Voraussetzungen gelten hierfür? Und kann eine Behinderung des Arbeitnehmers Einfluss auf diese Kündigung haben?

Grundsätzliches zur Probezeit

Eine Probezeit darf im unbefristeten Arbeitsverhältnis längstens sechs Monate betragen und muss zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses von den Arbeitsvertragsparteien vereinbart werden. Besondere Vorsicht ist geboten, falls ein befristetes Arbeitsverhältnis eingegangen werden soll. Die Probezeitkündigung kann von beiden Arbeitsvertragsparteien mit einer Frist von zwei Wochen ohne bestimmten Kündigungstermin erklärt werden, wobei eine Verkürzung dieser Frist nur tarifvertraglich vereinbar ist. Zudem gilt die Probezeit nicht automatisch. Klar formulierte Verträge sparen also nachträglich Ärger. Abzugrenzen ist die Probezeit grundsätzlich von der Wartezeit, ab welcher der gesetzliche Kündigungsschutz greift. In vielen Fällen laufen die beiden Fristen jedoch im gleichen Zeitraum, weshalb bei einer Wartzeitkündigung viele auch von der „Probezeitkündigung“ sprechen.

Auswirkungen einer Schwerbehinderung?

Kann eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung (§ 151 Abs. 1 SGB IX) des Arbeitnehmers bei der Probezeitkündigung einen Unterschied machen? Diese Frage ist zumindest hinsichtlich des Sonderkündigungsschutzes mit „Nein“ zu beantworten, denn der Sonderkündigungsschutz der §§ 168 ff. SGB IX greift ebenfalls erst nach dem Ablauf von sechs Monaten im Arbeitsverhältnis (§ 173 Abs. 1 Satz 1, Nr. 1 SGB IX). Allerdings muss der Arbeitgeber vor der Kündigung eines schwerbehinderten Menschen in der Wartezeit zum einen die Schwerbehindertenvertretung anhören und die Kündigung innerhalb von vier Tagen dem Integrationsamt anzeigen (§ 173 Abs. 4 SGB IX).

Eine neuere Rechtsprechung des LAG Köln konnte zudem an einem weiteren Punkt Zweifel an diesem „Nein“ entstehen lassen, da es ein Unterlassen eines Präventionsverfahrens nach § 167 Abs. 1 SGB IX als ein mögliches Indiz für eine Diskriminierung (§ 22 AGG) einstufte. § 167 SGB IX ist überwiegend für seinen zweiten Absatz zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM) bekannt. Ob ein bEM auch während der Probezeit nötig ist, erfahren sie hier.

Präventionsverfahren nötig?

167 Abs. 1 SGB IX verpflichtet den Arbeitgeber, bei Eintreten von „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten“ im Arbeitsverhältnis, die zur Gefährdung des Arbeitsverhältnis führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung, die in § 176 SGB IX genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt einzuschalten. Mit diesen hat der Arbeitgeber alle Möglichkeiten, Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Probleme gelöst und das Arbeitsverhältnis gesichert werden kann.

Urteil des LAG Köln vom 12. September 2024 (Az.: 6 SLa 76/24)

Das LAG Köln kam zu dem Ergebnis, dass das Unterlassen eines Präventionsverfahrens in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber eine Vermutung für eine Benachteiligung wegen einer Behinderung (§ 22 AGG) entstehen lässt, welche der Arbeitgeber wiederlegen muss. Anders als die Vorinstanz (ArbG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2023 – 18 Ca 3954/23 unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 10. Februar 2022 – C- 485/20) ging das LAG Köln dabei nicht davon aus, dass § 167 Abs. 1 SGB IX ein Verbotsgesetz iSv § 134 BGB ist. Es folgte jedoch letztlich der Meinung der Vorinstanz, wonach ein Präventionsverfahren bereits in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses durchzuführen ist, da insbesondere weder der Wortlaut noch die Systematik des Gesetzes anderes belegten. ArbG und LAG Köln wichen damit klar von der bisherigen Rechtsprechung des BAG (zuletzt Urteil vom 21. April 2016 – 8 AZR 402/14 zur Vorgängernorm § 84 Abs. 1 SGB IX) ab.

Ausblick und Hinweise für die Praxis

Die von vielen mit Spannung verfolgte Revision im Kölner Fall – einige hielten auch eine Vorlage an den EuGH für möglich – wurde jedoch erledigt, bevor die Erfurter Richter sich ein Bild machen konnten.

In einem zeitlich fast parallel laufenden Verfahren in Thüringen folgte das LAG (Urteil vom 4. Juni 2024 – 1 Sa 201/23) der Linie des BAG. Die klägerseits eingelegte Revision wurde kürzlich zurückgewiesen. Ausführliche Entscheidungsgründe liegen bislang ebenso wenig vor wie eine Pressemitteilung (Stand 29. Juni 2025). Wir werden sie hier selbstverständlich auf dem Laufenden halten!

Für die Praxis kann man derzeit zwar weiter davon ausgehen, dass ein Präventionsverfahren in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnis weiterhin nicht erforderlich ist. Allerdings sollte dringend darauf geachtet werden, wie die Rechtsprechung der lokal zuständigen Arbeits- und Landesarbeitsgerichte sich entwickelt hat und möglicherweise auch noch entwickeln wird. Beispielsweise weicht auch das ArbG Freiburg im Breisgau von der BAG Linie ab (Urteil vom 4. Juni 2024 – 2 Ca 51/24 wobei noch die Berufung am LAG noch anhängig ist).

In jedem Fall ist vor einer Kündigung eines Schwerbehinderten oder Gleichgestellten in der Wartezeit zu empfehlen, die Kündigungsgründe zu notieren, um im Fall einer Klage eine etwaige Diskriminierung widerlegen zu können. Auch die Anhörung des Betriebsrates darf in keinem Fall vergessen werden!