Einrichtungsbezogene Impfpflicht: Keine Beschäftigung Impfunwilliger

Beschäftigte im Pflege- und Gesundheitssektor, die sich nicht impfen lassen möchten, dürfen von ihren Arbeitgeber:innen freigestellt werden. Das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG Hessen) hat in zwei Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz die Anträge der in der Pflege tätigen Arbeitnehmer am 11. August 2022 (5 SaGa 728/22 und 7 SaGa 729/22) – rechtskräftig – abgewiesen (bisher nur als Pressemitteilung).

Damit hat das LAG Hessen die beiden Urteile des Arbeitsgericht Gießen vom 12. April 2022 (5 Ga 1/22 und 5 Ga 2/22) bestätigt. Die Arbeitnehmer, die den Impfnachweis nicht vorlegen konnten, hätten keinen Anspruch darauf, in ihrem Arbeitsverhältnis beschäftigt zu werden. Denn der erforderliche Impfnachweis wirke wie eine berufliche Tätigkeitsvoraussetzung. Bei der durchzuführenden Interessenabwägung überwiege das schützenswerte Interesse der Bewohner:innen des Seniorenheims, vor einer Gefährdung ihrer Gesundheit und ihres Lebens bewahrt zu werden, das Interesse der Pflegekräfte, ihre Tätigkeit weiter ausüben zu können.

Hintergrund

Nach § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG müssen Personen, die bereits in bestimmten Einrichtungen oder Unternehmen des Gesundheitswesens und der Pflege tätig sind, seit dem 16. März 2022 der jeweiligen Einrichtungs- oder Unternehmensleitung einen Nachweis darüber vorlegen, vollständig gegen COVID-19 geimpft oder davon genesen zu sein. Ausgenommen sind nur Personen mit einer medizinischen Kontraindikation. Wird kein ordnungsgemäßer Nachweis vorgelegt, hat die Einrichtungs- oder Unternehmensleitung unverzüglich das Gesundheitsamt zu benachrichtigen. Dieses kann dann gegenüber den betroffenen Personen nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot verhängen (s. auch unsere Videoblogbeiträge vom 3. März 2022 und 28. April 2022 sowie zur Entscheidung des BVerfG unseren Beitrag vom 7. Juni 2022). In diesem Fall darf der ungeimpfte Mitarbeiter nicht mehr tätig werden. Ohne die Erteilung eines behördlichen Beschäftigungsverbots ist eine Beschäftigung des ungeimpften Mitarbeiters andererseits rechtlich weiterhin zulässig.

Sachverhalt

Die beiden bereits seit einiger Zeit bei dem Seniorenheim beschäftigten Arbeitnehmer hatten sich nicht gegen SARS-CoV-2 impfen lassen. Die Leitung des Seniorenheims griff sodann jedoch einem behördlichen Beschäftigungsverbot vor und stellte den Wohnbereichsleiter und die Pflegekraft aus eigenem Antrieb ab dem 16. März 2022 von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Beide konnten vor diesem Tag den Impf- bzw. Genesenenstatus nicht nachweisen. Die Freistellung begründete die Leitung des Seniorenheims mit der seit dem 15. März 2022 bestehenden Pflicht nach § 20a IfSG, wonach Personen, die in Einrichtungen zur Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen arbeiten, über einen Impfnachweis oder z. B. einen Genesenennachweis verfügen müssen. Die Leitung des Seniorenheims stufte das Risiko einer Beschäftigung von ungeimpften Mitarbeitern mit Kontakt zu den Heimbewohner:innen als zu hoch ein.

Entscheidungen Arbeitsgericht Gießen und LAG Hessen

Die beiden Mitarbeiter wollten diese Freistellung nicht hinnehmen. Sie verlangten ihre Beschäftigung und machten diese im Wege der einstweiligen Verfügung – zunächst beim Arbeitsgericht Gießen – geltend. Damit scheiterten sie jedoch – und zwar nunmehr auch beim LAG Hessen. Denn das Gericht stellte fest: Aus der infektionsschutzrechtlichen Vorschrift des § 20a Abs. 3 S. 4 IfSG folge zwar ein unmittelbares Beschäftigungsverbot bei Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nur für ab dem 16. März 2022 neu eingestellte Personen, nicht aber für bislang schon beschäftigte Personen – wie die hiesigen Arbeitnehmer. Gleichwohl sei dem Seniorenheim als Arbeitgeberin die Entscheidung freigestellt, unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen des § 20a IfSG und unter Anwendung billigen Ermessens das besondere Schutzbedürfnis der Bewohner:innen des Seniorenheims höher als das Beschäftigungsinteresse ungeimpfter bzw. nicht-genesener Mitarbeiter zu gewichten. Denn der Gesundheitsschutz der Heimbewohner:innen überwiege im Rahmen einer Abwägung der widerstreitenden Interessen. Das Seniorenheim hatte die beiden Arbeitnehmer mithin zurecht freigestellt.

Fazit und Folgefrage

Arbeitgeber:innen müssen nicht auf das Vorliegen eines behördlichen Beschäftigungsverbots warten, sondern können – nach Durchführung einer entsprechenden Interessenabwägung – selbst die Freistellung Impfunwilliger aussprechen, so jedenfalls die Auffassung des LAG Hessen. Dabei dürfte denjenigen Arbeitnehmer:innen, die sich aus medizinischer Sicht impfen lassen können, dies lediglich nicht wollen, auch der Anspruch auf Lohnzahlung während der Freistellung verloren gehen. Denn es dürfte hier der allgemeine Grundsatz gelten: „Ohne Arbeit kein Lohn“. Wenn der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbringt, hat er grundsätzlich keinen Lohnanspruch. Vertraglich geschuldet wäre hier allerdings das Angebot der Arbeitsleistung in geimpftem (bzw. genesenem) Zustand. Insoweit geht das LAG Hessen von einer beruflichen Tätigkeitsvoraussetzung aus. Anders könnte dies nur dann zu beurteilen sein, wenn der betroffene Arbeitnehmer gemäß § 20a Abs. 1 S. 2 IfSG eine – ordnungsgemäße – ärztliche Bescheinigung vorlegt, wonach er aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht geimpft werden kann. Zwar könnte das Ergebnis der durchzuführenden Interessenabwägung gleichwohl sein, dass der Gesundheitsschutz der Bewohner:innen überwiegt, was für die Zulässigkeit von Freistellungen auch in derartigen Fällen spricht. Allerdings sprechen einige Argumente dafür, dass aus medizinischen Gründen Impfunfähige ihren Lohnanspruch nicht verlieren: Sie dürften als arbeitsunfähig zu qualifizieren und ihnen dürfte Lohnfortzahlung nach den Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes zu gewähren sein.