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Corona-Arbeitsschutzverordnung und Pflicht zum Homeoffice: Stumpfes Schwert oder Compliance-Risiko?

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Seit dem 27. Januar 2021 gilt die neue CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, die derzeit in aller Munde ist. Darin wird neben anderen Schutzmaßnahmen wie Abstandsregelungen und FFP2-Masken vor allem das Homeoffice als Vorkehrung gegen die Ausbreitung der Pandemie in den Fokus gerückt (zu den Einzelheiten mehr in unserem Beitrag vom 21.1.2021). Nach viel Gegenwind konnte Bundesarbeitsminister Hubertus Heil nun doch eine Pflicht zum Homeoffice durchsetzen. Das soll jedenfalls gelten, wenn der Arbeit aus dem Homeoffice keine „zwingenden betriebsbedingten Gründe“ entgegenstehen. Doch was soll das bedeuten?

Auf Arbeitgeberseite herrscht mit Blick auf die schwammige Formulierung viel Unsicherheit. Darauf hat KLIEMT.Arbeitsrecht bereits umgehend mit dem Remote Working Agreement Acceleratorreagiert, der seit Inkrafttreten der Verordnung genutzt werden kann. Dabei handelt es sich um das neueste KLIEMT.HRtool, durch das mit geringem Aufwand in kürzester Zeit eine individualisierte Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag erstellt werden kann. Eine solche Zusatzvereinbarung ist oftmals notwendig, wenn die Arbeit aus dem Homeoffice erstmals rechtssicher im Betrieb eingeführt werden soll.

Das Inkrafttreten der Verordnung und den Launch des „Remote Working Agreement Accelerator“ nehmen wir daher zum Anlass, die Eckpunkte zur neuen „Homeoffice-Pflicht“ aus Arbeitgebersicht zu beleuchten.

Bleiben jetzt alle Lichter im Büro aus? 

Grundsätzlich sind Arbeitgeber gem. §§ 5, 6 Arbeitsschutzgesetz dazu verpflichtet, für ihre Mitarbeiter eine sog. „Gefährdungsbeurteilung“ aufzustellen. Darin muss u.a. festgelegt werden, welche Maßnahmen im Betrieb erforderlich sind, um die Beschäftigten bei ihrer Arbeit zu schützen. Die CoV-2-Arbeitsschutzverordnung konkretisiert diese Pflicht im Kontext der Pandemie. Dort heißt es zunächst nur, dass

„der Arbeitgeber den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten hat, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen“. 

Diese etwas knappe Formulierung ist keineswegs selbsterklärend. „Mit der Büroarbeit vergleichbar“ sind grundsätzlich alle Arbeiten, die nicht zwingend eine physische Präsenz im Betrieb voraussetzen. Vor allem geht es um Tätigkeiten, die unter Verwendung von Informationstechnologien auch von zu Hause aus erledigt werden können. In dem Kontext müssen sich Arbeitgeber daher folgende Kontrollfrage – unabhängig von der bisherigen Ausgestaltung der Tätigkeit – stellen:

„Kann man es dem Mitarbeiter unter Einsatz technischer oder sonstiger Hilfsmittel ermöglichen, aus dem Homeoffice zu arbeiten?“

Wenn die Frage bejaht werden kann, trifft den Arbeitgeber die Pflicht, dem Mitarbeiter eine Arbeit aus dem Homeoffice aktiv anzubieten. Das gilt jedenfalls vorerst bis zum 15.3.2021.

Zwingende betriebsbedingte Gründe 

Etwas anderes gilt nur, wenn sich die Unternehmen auf „zwingende betriebsbedingte Gründe“ berufen können, die einem Angebot auf Homeoffice entgegenstehen. Doch was heißt das?

Nach den hierzu veröffentlichen FAQ des BMAS müssen Arbeitgeber dafür nachvollziehbare betriebstechnische Gründe darlegen. Der Umsetzung von Homeoffice stehen beispielsweise „zwingende betriebsbedingte Gründe“ entgegen, wenn das zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Betriebsablaufs führen würde. Folgende Beispiele werden in dem Kontext genannt:

 „Die Bearbeitung der Post, der Warenein- und Ausgang, Schalter- und Kassendienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben (z.B. IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im Betrieb“

Bei der Beurteilung, ob „zwingende betriebsbedingte Gründe“ vorliegen, kann auch das Thema Datenschutz und IT-Sicherheit Berücksichtigung finden. Wenn Mitarbeitern der Umgang mit sensiblen Daten obliegt, muss im Homeoffice sichergestellt werden können, dass diese Daten ausreichend geschützt werden können. Andernfalls kann eine Tätigkeit im Homeoffice ggf. mit Verweis auf datenschutzrechtliche Risiken verweigert werden.

Problematisch ist hingegen die Frage, ob eine fehlende IT-Infrastruktur einen solchen „zwingenden betrieblichen Grund“ darstellen kann, wenn zum Beispiel keine ausreichende Anzahl an Laptops oder eine zu schwache Internetverbindung am Heimarbeitsplatz die Umsetzung verhindern. Das BMAS erklärt hierzu:

„Technische oder organisatorische Gründe, wie z.B. die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten können i.d.R. nur vorübergehend bis zur Beseitigung des Verhinderungsgrunds angeführt werden.“

Heißt das, alle Arbeitgeber müssen nun umgehend Laptops bestellen? Wohl kaum. Für eine derart weitreichende Verpflichtung bietet die Verordnung keine ausreichende Grundlage. Dem Referentenentwurf lässt sich vielmehr entnehmen, dass durch die CoV-2-Arbeitsschutzverordnung gerade keine Pflicht zur Einrichtung eines Telearbeitsplatzes i.S.d. § 2 Abs. 7 der Arbeitsstättenverordnung geschaffen werden soll. Aber alle bestehenden (Optimierungs-)Möglichkeiten müssen voll ausgenutzt werden.

CoV-2-Arbeitsschutzverordnung als Compliance-Risiko

Kurzum: Die CoV-2-Arbeitsschutzverordnung stellt an Arbeitgeber hohe Anforderungen, die über Nacht umgesetzt werden müssen, und das inmitten einer Pandemie, die ohnehin bereits weitreichende Auswirkungen auf die Zusammenarbeit im Unternehmen hat. Es obliegt den Arbeitgebern, Homeoffice initiativ anzubieten. Andernfalls müssen sie darlegen können, warum eine Tätigkeit aus dem Homeoffice nicht möglich ist.

Zugleich erzeugen Haftungsrisiken einen zusätzlichen Handlungsdruck: Bei Verstößen gegen die CoV-2-Arbeitsschutzverordnung drohen gem. § 22 ArbSchG Bußgelder von bis zu EUR 30.000 sowie – im Extremfall – sogar eine Betriebsuntersagung. Auch Schadensersatzansprüche der Mitarbeiter können im Fall einer Infektion nicht ausgeschlossen werden, von der „bad publicity“ ganz zu Schweigen.

Um diese Compliance-Risiken zu minimieren, sollten Arbeitgeber ihre Gefährdungsbeurteilung dokumentieren, Vor- und Nachteile einer vorübergehend Arbeit aus dem Homeoffice abwägen und sich hinsichtlich der „zwingenden betriebsbedingten Gründe“ an den oben genannten Richtlinien und Beispielen orientieren.

Fazit

Dass die Arbeitsschutzbehörden umgehend flächendeckend ihre Besichtigungs- und Einsichtsrecht wahrnehmen, Kontrollen durchführen und für jeden Mitarbeiter einzeln prüfen, ob er zwingend vor Ort gebraucht wird, ist unwahrscheinlich. Aber einzelne Prüfungen werden stattfinden – und sie können teuer werden. Arbeitgeber sollten daher darauf vorbereitet sein, eine mögliche Entscheidung gegen das Homeoffice gut begründen und belegen zu können. Für diejenigen, die Homeoffice kurzfristig umsetzen können und möchten, bietet KLIEMT.Arbeitsrecht schon jetzt eine schnelle, maßgeschneiderte Lösung.

Mit freundlicher Unterstützung von Lorenz Schuwerack, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Standort Hamburg.

4 beiträge

Laura Louise Schmidt, LL.B.




Laura Schmidt berät nationale und internationale Unternehmen sowie öffentlich-rechtliche Institutionen in allen Fragen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts, vor allem bei der Gestaltung von Anstellungs-, Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen sowie in Kündigungsschutzverfahren. Darüber hinaus konzentriert sie sich auf betriebsverfassungsrechtliche Fragen.
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