Änderungskündigung – Spießrutenlauf des Arbeitgebers

Arbeitgeber haben vor Ausspruch einer Beendigungskündigung zu prüfen, ob sie nicht (nur) eine Änderungskündigung aussprechen können. Die Verhältnismäßigkeit muss gewahrt bleiben. Was so einfach klingt, erweist sich für Arbeitgeber in der tatsächlichen Umsetzung häufig als Spießrutenlauf. Eine aktuelle Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 26. November 2019 – 11 Sa 1011/19) nehmen wir zum Anlass, Ihnen einen Überblick über das Minenfeld zu geben, in das Sie sich als Arbeitgeber bei Ausspruch einer Änderungskündigung begeben.

Worum ging es?

Der Kläger war bei dem Beklagten, ein eingetragener Verein im Bereich ambulanter und stationärer Pflege, als Küchenleiter gegen ein Gehalt in Höhe von EUR 2.755,82 brutto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. Der Beklagte beschäftigte ursprünglich ca. 170 Arbeitnehmer, davon 14 in der Küche. Beim Beklagten war ein Betriebsrat gebildet. Der Beklagte hatte beschlossen, die von ihm betriebene Küche zu schließen. Mittels Änderungskündigung sollte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger daher ordentlich betriebsbedingt gekündigt und ihm sodann eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Pflegehelfer in der stationären Pflege im Drei-Schicht-System mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden gegen eine Gehalt in Höhe von EUR 1.804,75 angeboten werden. Der Beklagte hörte den Betriebsrat zum beabsichtigten Ausspruch der Änderungskündigung an. In der Anhörung verwies der Beklagte darauf, dass sämtliche Arbeitsplätze der Küche wegfallen und lediglich eine Stelle als Pflegehelfer frei wäre.

Die Kündigungsschutzklage – der Kläger hatte die Änderungskündigung noch nicht einmal unter Vorbehalt angenommen – hatte vor dem LAG Berlin-Brandenburg Erfolg. Es fehlte bereits an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung.

Keine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zur Änderungskündigung

Beabsichtigt der Arbeitgeber eine Änderungskündigung auszusprechen, so hat er dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen. Will der Arbeitgeber mit der Änderungskündigung einen bestehenden Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern (z.B. Tätigkeit und Vergütung), so bedarf jede Änderung der sozialen Rechtfertigung. Daraus folgt, dass dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung auch die Gründe für jede Änderung im Einzelnen darzustellen sind. Im vorliegenden Fall beabsichtigte der Beklagte mit seiner Änderungskündigung nicht nur die Veränderung der Tätigkeit (Pflegehelfer statt Küchenleiter), sondern auch eine Herabsetzung der Vergütung und eine Verringerung der Wochenarbeitszeit. Zu beiden Aspekten fehlten Angaben in der Betriebsratsanhörung. Das brach dem Arbeitgeber das Genick.

Weiterer Sprengstoff

Auch in vielerlei weiterer Hinsicht erweist sich die Änderungskündigung für den Arbeitgeber häufig als Vabanquespiel. Die gerichtliche Kontrolldichte ist sehr hoch; zahlreiche Konstellationen höchstrichterlich noch ungeklärt.

So müssen Arbeitgeber ihr Augenmerk insbesondere auf präzise Angaben zum angebotenen Tätigkeitsbereich richten. Gerade hier stellt das BAG hohe Anforderungen: Das mit einer Änderungskündigung verbundene Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags muss die im Arbeitsverhältnis „versprochenen Dienste“ und damit die Art der geschuldeten Arbeitsleistung erkennen lassen. Der Mitarbeiter muss dem Änderungsangebot entnehmen können, welche konkrete Arbeitsleistung er in Zukunft präzise schuldet. Im Änderungsangebot verwendete Beschreibungen wie „als Elektrotechniker“, „Einsatz auf Baustellen“ und „Lagertätigkeiten“ hat das BAG jüngst als zu ungenau bewertet – obwohl solche Tätigkeitsbeschreibungen bei Neueinstellungen angesichts des Direktionsrechts völlig unproblematisch wären.

Besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn vor Ausspruch einer betriebsbedingten Änderungskündigung mehrere geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Der Arbeitgeber muss die Stelle anbieten, die im Vergleich zur bisherigen weggefallenen Position mit den geringsten Nachteilen verbunden ist. Ist ein Arbeitsplatz am bisherigen Beschäftigungsort mit geringerer Vergütung „besser“, als ein weiter entfernt liegender Arbeitsort mit gleich hoher Vergütung? Hier ist vieles unklar.

Die Veränderung des Einsatzorts birgt weitere Risiken für Arbeitgeber, insbesondere bei der Grenzziehung zwischen Versetzung und Änderungskündigung. Welches Instrument ist das Richtige, wenn der Arbeitsort im Vertrag ausdrücklich erwähnt ist? Auf den ersten Blick „riecht“ das nach der Änderungskündigung. Die Nennung des Arbeitsorts im Arbeitsvertrag könnte aber auch nur die Beschreibung des geplanten Aufgabenbereichs oder des ersten Einsatzorts darstellen – was dann für eine Versetzung spricht. Etwas anderes dürfte wiederum dann gelten, wenn ausdrücklich vereinbart ist, dass der Mitarbeiter ausschließlich am betreffenden Ort arbeiten wird.

In einen Zangengriff können Arbeitgeber dann geraten, wenn die Rechtsfolge einer Änderungskündigung zugleich eine personelle Einzelmaßnahme nach § 99 BetrAVG darstellt (Doppelcharakter der Änderungskündigung). Dies gilt beispielsweise bei einer Änderung des Arbeitsorts oder einer Gehaltsreduzierung. Der Betriebsrat ist dann nicht nur zum beabsichtigten Ausspruch der Änderungskündigung anzuhören, er muss auch der beabsichtigten Maßnahme nach § 99 BetrVG zustimmen. Die Zustimmung bzw. ihre gerichtliche Ersetzung ist dann „Wirksamkeitsbedingung“ für die tatsächliche Umsetzung der Maßnahme.

Fazit

Die eingangs dargelegte Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg verdeutlicht erneut, dass Arbeitgeber die hohen Wirksamkeitsanforderungen einer Änderungskündigung viel zu oft unterschätzen. Die weiteren skizzierten Konstellationen, mit denen Arbeitgeber häufig konfrontiert sind, belegen die sich aus den hohen Wirksamkeitsanforderungen ergebenden tatsächlichen Schwierigkeiten zusätzlich. Viele weitere offene Problemfelder ließen sich anfügen. Klare Grenzlinien, die dem berechtigten praktischen Bedürfnis nach einer rechtssicheren Veränderung der Arbeitsbedingungen entsprechen, sind in der Rechtsprechung (noch) nicht erkennbar. Ohne professionellen Rat ist und bleibt der Ausspruch einer Änderungskündigung ein Spießrutenlauf.