Erzwungene Prozessbeschäftigung – ein unterschätztes taktisches Mittel im laufenden Kündigungsschutzprozess

Hat ein gekündigter Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren in erster Instanz ein klagestattgebendes Urteil erstritten und standardmäßig auch den Weiterbeschäftigungsantrag gestellt, stehen Arbeitgeber, die an der ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses festhalten wollen, vor der Entscheidung: sollen Abwehrmaßnahmen gegen den Weiterbeschäftigungstitel ergriffen (vgl. hierzu unseren Blogbeitrag vom 17. Januar 2017) oder ein Prozessarbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer begründet werden? In Betracht kommt aber auch die erzwungene Prozessbeschäftigung, die taktisch durchaus Vorteile mit sich bringen kann.

Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung

Insbesondere um Kostenrisiken (insbes. aus Annahmeverzugslohnansprüchen) bei langandauernden Kündigungsschutzprozessen zu minimieren, werden Prozessarbeitsverhältnisse abgeschlossen. Oftmals wird dies jedoch als (weitere) Niederlage und Einknicken empfunden. Zwar mag dies auch bei einer Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel (erzwungene Prozessbeschäftigung) nicht gänzlich anders sein. Sie kann jedoch ebenfalls ein probates Mittel sein, um die Bereitschaft auf Seiten des Arbeitnehmers zu erhöhen, das Arbeitsverhältnis durch Vergleich zu beenden. Zudem dokumentiert der Arbeitgeber hierdurch, dass er mit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht einverstanden ist – was insbesondere bei verhaltensbedingten Kündigungen relevant sein kann.

Kommt der Arbeitgeber dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils, den Arbeitnehmer „bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen“ nicht nach, liegt der Ball im Feld des Arbeitnehmers. Er muss sich entscheiden zwischen Abwarten des Ausgangs des Berufungsverfahrens oder Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen.

Leitet der Arbeitnehmer die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil ein und wird er – zur Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen – daraufhin vom Arbeitgeber beschäftigt, entsteht kein Prozessarbeitsverhältnis, sondern ein gesetzliches Schuldverhältnis, das nach Bereicherungsrecht gemäß §§ 812 ff. BGB abgewickelt wird (BAG, vom 12. Februar 1992, 5 AZR 297/90).

Folge ist, dass der Arbeitgeber nur die vom Arbeitnehmer tatsächlich erbrachte Leistung zu vergüten hat. Erscheint der Arbeitnehmer nicht, erhält er grundsätzlich keine Vergütung. Dies gilt jedenfalls bei Erkrankung des Arbeitnehmers, da kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht, ist jedoch für Urlaub nicht (mehr) sicher (siehe dazu unten). Auf Arbeitgeberleistungen, die nicht als Gegenleistung für Arbeitsleistung erbracht werden, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch. Für einen Arbeitnehmer, der die Weiterbeschäftigung angedroht hat, um Vergleichsdruck auf den Arbeitgeber auszuüben, kann sich die erzwungene Prozessbeschäftigung daher schnell als „ungemütlich“ erweisen.

Und dies nicht nur aus monetären Gründen: Auch bei der erzwungenen Prozessbeschäftigung hat der Arbeitnehmer die ihm zugewiesenen Arbeiten zu erledigen und sich an die betriebliche Ordnung zu halten. Tut er dies nicht, kann der Arbeitgeber zu den üblichen arbeitsrechtlichen Sanktionsmitteln wie Ermahnung, Abmahnung und Kündigung greifen. Dabei ist abhängig vom konkreten Einzelfall deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass diese Mittel „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erfolgen, nämlich für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der zuvor ausgesprochenen und im arbeitsgerichtlichen Streit stehenden Kündigung beendet worden ist. Die unter einer zulässigen Rechtsbedingung (BAG vom 10 April 2014, 2 AZR 647/13) stehenden Mittel kommen entweder dann zum Tragen, wenn sich die erzwungene Prozessbeschäftigung aufgrund des rechtskräftigen Abschlusses des Kündigungsschutzverfahrens in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt hat bzw. umwandeln würde, oder können Grundlage für die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Weiterbeschäftigungstitels sein (Einstellung der Zwangsvollstreckung im Berufungsverfahren nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG i.V.m. §§ 717 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO analog oder Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO verbunden mit einer einstweiligen Verfügung nach § 769 ZPO, vgl. hierzu unseren Blogbeitrag vom 17. Januar 2017).

Praxishinweise

Für die Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung ist anders als bei dem freiwillig begründeten Prozessarbeitsverhältnis kein Abschluss einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich. Zur Abgrenzung und aus Gründen der Rechtsklarheit empfiehlt es sich jedoch, gegenüber dem Arbeitnehmer schriftlich oder jedenfalls in Textform deutlich zu machen, dass

• die Weiterbeschäftigung ausschließlich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel erfolgt, und
• an der ausgesprochenen Kündigung und deren Rechtswirkungen unverändert festgehalten wird.

Dabei ist sorgsam darauf zu achten, dass der Arbeitnehmer bzw. sein Prozessbevollmächtigter die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil tatsächlich hinreichend deutlich angedroht hat. Sicherlich nicht ausreichend sind das alleinige Stellen des Weiterbeschäftigungsantrags durch den Arbeitnehmer im Kammertermin oder – wie in einem vom Arbeitsgericht Münster entschiedenen Fall – das mündliche Verlangen der Weiterbeschäftigung noch vor Verkündung und Zustellung des erstinstanzlichen Urteils (ArbG Münster vom 29. Juli 2019, 3 Ca 1571/18). Erforderlich ist mithin eine „Zwangssituation“ für den Arbeitgeber. Besteht diese nicht und wird der Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt, wird ein neues – mangels schriftlicher Befristungsabrede oder auflösender Bedingung – unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet.

Abschließend ist zudem zu beachten, dass momentan beim BAG unter dem Aktenzeichen 5 AZR 247/19 eine Revision gegen ein Urteil des LAG Hamm vom 21.11.2018 – 4 Sa 388/18 anhängig ist. Das LAG hatte einem Arbeitnehmer auch bei einer Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Urlaubsentgeltansprüche zugesprochen und ist insoweit vom Postulat der erzwungenen Prozessbeschäftigung („Leistung des Arbeitgebers ausschließlich bei Leistung des Arbeitnehmers“) abgewichen. Es bleibt daher abzuwarten, ob das BAG seine bisherige Rechtsprechung zur bereicherungsrechtlichen Abwicklung der erzwungenen Prozessbeschäftigung aufrechterhält.