Konkurrenz via Social-Media – Änderung des Xing Profils als Kündigungsgrund?

Viele Arbeitnehmer nutzen Social Media-Plattformen,  um sich Dritten gegenüber auch im beruflichen Kontext zu präsentieren. Dies gilt insbesondere für die auf den geschäftlichen Bereich ausgerichteten Dienste wie Xing oder LinkedIn. Bei einem bevorstehenden Wechsel eines Arbeitnehmers in die Selbständigkeit oder zu einem Konkurrenten besteht hier erhebliches Konfliktpotential. So hatte sich das LAG Köln (Urteil v. 7.2.2017 – 12 Sa 745/16) jüngst mit der Frage zu beschäftigen, inwieweit die vorzeitige Änderung des Xing-Profil als eine (kündigungsrelevante) Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers zu werten ist.

Die Entscheidung des LAG Köln vom 7.2.2017

Der Entscheidung – die bislang nur als Pressemitteilung vorliegt – lag der Fall eines Mitarbeiters einer Steuerberaterkanzlei zu Grunde. Dieser hatte mit seiner Arbeitgeberin einen Aufhebungsvertrag geschlossen, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit mehrmonatiger Auslauffrist vorsah. Kurz vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses stellte die Arbeitgeberin fest, dass der Arbeitnehmer in seinem  XING-Profil bereits angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin fristlos. Sie sah in der Profiländerung eine aktive Werbung für eine freiberufliche, in Konkurrenz zur Arbeitgeberin stehende Tätigkeit und den Versuch des Abwerbens von Mandanten.

Das LAG Köln hielt die Kündigung für unwirksam. Die Grenze zur unzulässigen Konkurrenztätigkeit sei durch die Angaben im Internet vorliegend (noch) nicht erreicht. Der Mitarbeiter sei allein durch die Angabe „Freiberufler“ zu sein, nicht in Konkurrenz zu seiner Arbeitgeberin getreten. Dies auch deshalb nicht, weil er in seinem Profil in der Rubrik „aktuelle Tätigkeit“ unverändert den Namen der Arbeitgeberin angegeben und unter der Rubrik „Ich suche“ keine Angaben gemacht habe.

Verbot der Konkurrenztätigkeit im laufenden Arbeitsverhältnis

Auch ohne ausdrückliche arbeitsvertragliche Regelung ist dem Arbeitnehmer während der rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers grundsätzlich untersagt (vgl. § 60 HGB). Diese vertragliche Nebenpflicht gilt auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Dabei ist dem Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse verboten. Ihm ist es ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen. Einer besonderen Kompensation in Form einer Karenzentschädigung bedarf es hierfür – anders als für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot –  nicht.

Aber: Vorbereitungshandlungen zulässig

Gerade im Zusammenhang mit Beendigungsszenarien ist jedoch zu beachten, dass das Verbot der Konkurrenztätigkeit sich nicht auf Handlungen erstreckt, die selbst (noch) keine Konkurrenztätigkeit sind. Der Arbeitnehmer ist  – falls kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart ist –  auch während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses berechtigt, im Hinblick auf dessen nahes Ende die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Mitbewerber des Arbeitgebers vorzubereiten (vgl. etwa BAG v. 23.10.2014 – 2 AZR 644/13 m.w.N.). Die Grenze zwischen zulässigen Vorbereitungshandlungen und unzulässiger Konkurrenztätigkeit ist fließend und kann im Einzelfall schwer zu ziehen sein. Ein Beispiel für eine zulässige Vorbereitungshandlung ist die Anmietung von Büroräumen für die zukünftige Konkurrenztätigkeit. Werbende Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden, ist dagegen untersagt.

Social-Media-Auftritt als Konkurrenztätigkeit

Es ist augenscheinlich, dass vor diesem Hintergrund insbesondere auch Social-Media-Aktivitäten auf vorwiegend im beruflichen Kontext verwendeten Plattformen wie Xing und LinkedIn ein sensibles Thema sind. Denn diesen dienen ihrer Natur nach der (Selbst-)Darstellung, der Vernetzung und der Werbung für die eigene Person. Dabei ist im Ausgangspunkt unzweifelhaft, dass etwa Mitteilungen auf der „Pinnwand“, Angaben in der Rubrik „ich suche“ oder persönliche Nachrichten Mittel einer aktiven –  im noch laufenden Arbeitsverhältnis unzulässigen –  Werbung für die zukünftige Konkurrenztätigkeit darstellen können.

Auch die bloße Änderung des Profils kann bereits die Schwelle überschreiten. Gibt der Arbeitnehmer im Xing-Profil etwa fälschlicherweise an, bei seinem aktuellen Arbeitgeber bereits ausgeschieden zu sein und die Tätigkeit bei einem Wettbewerber schon aufgenommen zu haben, dürfte dies über eine noch zulässige Vorbereitungshandlung hinausgehen.

Die Entscheidung des LAG Köln ist denn auch nicht als „Freifahrtschein“ für zeitnah ausscheidende Arbeitnehmer zu verstehen, sondern beruht auf besonderen Umständen des Einzelfalls. Keineswegs hat das LAG Köln entschieden, eine (vorzeitige) Profiländerung sei stets unproblematisch. Ausweislich der Pressemitteilung war für das das LAG Köln vielmehr auch entscheidend, dass der Arbeitnehmer zwar den Status bereits in „freiberuflich“ geändert hatte, unter „aktuelle Tätigkeit“ aber unverändert den Namen der Arbeitgeberin angegeben und zudem unter der Rubrik „Ich suche“ keine Angaben gemacht hatte.

Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers

Liegt ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot vor, stellt sich die Frage, wie der Arbeitgeber hierauf reagieren will. Je nach den Umständen kann ein Wettbewerbsverstoß eine ordentliche und ggf. auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung ist aber dann wenig zielführend und sogar kontraproduktiv, wenn das primäre Ziel die Verhinderung der Wettbewerbstätigkeit ist. Denn sollte die Kündigung wirksam sein, beendet sie das Arbeitsverhältnis und mit dessen Ende gerade auch das vertragliche Wettbewerbsverbot. Der Arbeitnehmer ist dann (falls kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wurde) frei, eine selbständige Konkurrenztätigkeit aufzunehmen oder zu einen Wettbewerber seines bisherigen Arbeitgebers zu wechseln.

Ein probates Mittel zur Verhinderung weiterer Verstöße kann dagegen eine Unterlassungsverfügung im einstweiligen Rechtsschutz sein. Die durch den bereits begangenen Verstoß erzielte Werbewirkung kann hiermit freilich nicht mehr rückgängig gemacht werden  kann.

Neben einem Unterlassungsanspruch kommen finanzielle Ansprüche in Betracht. So sind etwa Schadensersatzansprüche oder Ansprüche auf Herausgabe nach § 61 HGB denkbar. Hierbei ergeben sich allerdings nicht selten Beweisschwierigkeiten. Auch vor diesem Hintergrund sind Vertragsstrafen wegen der hiermit erzielten Abschreckungswirkung häufig das effizienteste Mittel. Die erfolgreiche Geltendmachung einer Vertragsstrafe setzt allerdings eine sorgfältig formulierte wirksame vertragliche Vereinbarung voraus.

Mehr zu arbeitsrechtlichen Bezügen von Social Media finden Sie in unseren Beiträgen „Praxisprobleme der Social Media-Nutzung“ von Till Hoffmann-Remy sowie „Mitbestimmung des Betriebsrats: Wann wird Facebook zur Überwachungseinrichtung?“ von Jörn Klimburg.