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Umgang mit Low Performern – Teil 1: Wenn die Fähigkeiten nicht ausreichen

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Der Umgang mit Mitarbeitern, deren Potential für die gestellte Aufgabe nicht ausreicht, ist für den Arbeitgeber eine mehrfache Herausforderung. In kommunikativer Hinsicht gilt es, dem Mitarbeiter hinreichend deutlich und gleichzeitig in angemessener Form seine mangelnde Eignung mitzuteilen. In rechtlicher Hinsicht sind Maßnahmen zur nachträglichen Korrektur fehlerhafter Personalentscheidungen häufig besonders schwierig umzusetzen. Dies gilt sowohl nach der Einstellung eines ungeeigneten Mitarbeiters als auch nach der Zuweisung einer den Mitarbeiter überfordernden Beförderungsstelle. Vor diesem Hintergrund gewinnt die Frage an Bedeutung, wie solchen Schwierigkeiten vorgebeugt werden kann. Die entsprechenden rechtlichen Instrumentarien stehen zur Verfügung, werden jedoch in der Praxis eher selten genutzt.

Schwierigkeiten bei der nachträglichen Korrektur fehlerhafter Personalentscheidungen

Die nachträgliche Korrektur personeller Fehlentscheidungen ist in der Praxis oft mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. So ist beispielsweise eine Rückstufung nach der Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit meist nur einvernehmlich möglich. Dies folgt daraus, dass eine einseitige Rückversetzung häufig gegen die Vorgaben des Arbeitsvertrages verstößt, da die Höhe des Entgelts und regelmäßig auch die Eingliederung in die betriebliche Hierarchieebene zum verbindlichen Inhalt des Arbeitsvertrages geworden sind. Eine (Änderungs-)Kündigung des neueingestellten oder beförderten Mitarbeiters scheitert meist an den strengen Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung wegen mangelnder Eignung. So setzt eine solche Kündigung nicht nur voraus, dass dem Mitarbeiter objektiv die erforderliche Eignung oder Fähigkeit fehlt, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Vielmehr wird zudem gefordert, dass die Erreichung des Vertragszwecks durch die fehlende Eignung zumindest teilweise unmöglich ist. Mit einer zukünftigen Behebung der eingetretenen Vertragsstörung darf nicht zu rechnen sein. Eine abschließende Interessenabwägung muss schließlich zulasten des Mitarbeiters ausfallen.


Die geschilderten rechtlichen Schwierigkeiten können teilweise durch vorbeugende Maßnahmen vermieden werden. Entsprechende Möglichkeiten bestehen sowohl bei der Neueinstellung von Mitarbeitern als auch bei der Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit im bereits bestehenden Arbeitsverhältnis.

Präventive Maßnahmen bei der Neueinstellung

Bei der Neueinstellung gibt es natürlich die „Probezeit“. Hier ist zunächst mit einem häufigen Missverständnis aufzuräumen: Eine Erprobungszeit zur Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Mitarbeiters muss nicht ausdrücklich vereinbart werden. Im Gegenteil: Selbst der im Anstellungsvertrag niedergelegte Verzicht auf die Vereinbarung einer Probezeit schränkt die Kündigungsmöglichkeit zunächst nicht ein. Die vertragliche Vereinbarung über eine Probezeit betrifft stets nur die Kündigungsfrist (vgl. § 622 Abs. 3 BGB). Ungeachtet dessen, ist vor Ablauf von sechs Monaten eine substantielle Begründung einer Kündigung nicht erforderlich. Dies ergibt sich aus der Wartezeit für das Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes nach § 1 Abs. 1 KSchG. Danach besteht Kündigungsschutz erst, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber innerhalb der ersten sechs Monate sogar auf Grundlage seiner rein subjektiven Einschätzung kündigen kann, es liege eine unzureichende Leistung des Mitarbeiters vor. Die beschriebenen strengen Kündigungsvoraussetzungen greifen erst ab dem ersten Tag des siebten Monats ein, dann allerdings in vollem Umfang („Alles-oder-Nichts-Prinzip“). Aber Vorsicht: Bei Existenz eines Betriebsrates ist dem Betriebsrat die subjektive Einschätzung zur mangelnden Eignung im Rahmen einer Kündigungsanhörung nach § 102 BetrVG auch innerhalb der ersten sechs Monate ohne Kündigungsschutz mitzuteilen; anderenfalls ist die Kündigung aus formellen Gründen unwirksam (vgl. BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 121/12).

Nun kann eine fundierte Einschätzung über die Leistungsfähigkeit eines Mitarbeiters – insbesondere bei hoher fachlicher Qualifikation – häufig nicht innerhalb von sechs Monaten getroffen werden. Bei der Neueinstellung von Mitarbeitern kann das Risiko einer personellen Fehlentscheidung dann durch eine Befristung des Arbeitsvertrages minimiert werden. Dies ist ohne das Erfordernis eines sachlichen Grundes grundsätzlich für einen Zeitraum von maximal zwei Jahren möglich, wenn mit demselben Arbeitgeber zuvor kein Arbeitsverhältnis bestanden hat (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1, 2 TzBfG). Auch ein solches vorheriges Arbeitsverhältnis schließt eine Befristung jedoch nicht aus, wenn dessen Ende zur Zeit der befristeten Neubegründung mehr als drei Jahre zurückliegt (vgl. BAG v. 6.4.2011 – 7 AZR 716/09). Durch die Befristung ist faktisch eine zweijährige Erprobungszeit möglich. Der zweijährige Zeitraum kann dabei in der Regel auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt werden (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG). Hiermit bestehen vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten, je nach Anforderungen und persönlicher Entwicklung eine flexible zeitliche Gestaltung der Erprobung vorzunehmen.

Präventive Maßnahmen bei Zuweisung einer Beförderungsstelle

Auch bei der Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit gibt es die Möglichkeit der Erprobung durch Befristung. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen in Form der befristeten Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit anerkannt (vgl. BAG v. 24.2.2016 – 7 AZR 253/14). Der Vorteil eines solchen Vorgehens besteht darin, dass die Tätigkeit auf der neuen Position mit dem Befristungsende automatisch endet und der Mitarbeiter – bei mangelnder Eignung für die höherwertige Stelle – wieder auf seiner bisherigen Stelle tätig werden muss.

Das Teilzeit- und Befristungsgesetz, welches für Befristungen des gesamten Arbeitsvertrages gilt, findet dabei keine Anwendung. Damit bedarf es insbesondere keines sachlichen Befristungsgrundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Ist die befristete Zuweisung – wie üblich – in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers geregelt, wird indes eine AGB-Kontrolle durchgeführt, in deren Rahmen die befristete Zuweisung auf ihre Angemessenheit überprüft wird (vgl. 307 Abs. 1 BGB). Das Vorliegen eines Sachverhalts, der die Befristung des ganzen Arbeitsvertrages mit einem Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnte, führt dabei regelmäßig zur Angemessenheit der befristeten Zuweisung (vgl. BAG v. 7.10.2015 – 7 AZR 945/13). Einen solchen Sachgrund stellt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG die Befristung zur Erprobung für die Dauer von regelmäßig sechs Monaten dar (vgl. BAG v. 2.6.2010 – 7 AZR 85/09). Zwingend erforderlich ist das Vorliegen eines Befristungsgrundes im Sinne des 14 Abs. 1 TzBfG zur Begründung der Angemessenheit aber nur in Ausnahmefällen. Dies kann nach einer aktuellen Entscheidung des BAG etwa gelten, wenn die Zuweisung der höherwertigen Tätigkeit mit einer erheblichen Anhebung der Vergütung (mehr als 9%) verbunden ist (vgl. BAG v. 7.10.2015 – 7 AZR 945/13). Abgesehen von diesen Fällen ist es jedoch nicht ausgeschlossen, dass nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles auch eine ggf. deutlich längere Befristungsdauer als sechs Monate zur Erprobung für eine Beförderungsstelle angemessen ist.

Mehr zum Thema finden Sie bei Faerber/Turck/Vollstädt/Wiederhake, Umgang mit schwierigen Mitarbeitern – Herausfordernde Mitarbeiter wirksam führen, Konflikte lösen, rechtliche Fehler vermeiden, 3. Aufl. 2016, erhältlich bei www.haufe.de.

Dr. Oliver Vollstädt 

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Partner
Oliver Vollstädt berät Arbeitgeber und Top-Füh­rungs­kräfte in allen Fragen des Arbeits­rechts. Sein besonderes Know-how liegt bei kol­lek­tiv­recht­li­chen Themengebieten mit den Schwer­punkten Restruk­tu­rie­rungsberatung, Ver­hand­lung von Sozi­al­plä­nen und haustariflichen Gestal­tun­gen. Ferner ist Oliver Vollstädt anerkannter Experte in arbeits- und daten­schutz­recht­li­chen Fragen zum Einsatz von IT-Systemen und neuen Medien am Arbeits­platz.
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