Frischer Fang – Der Bonus im Mindestlohn-Schleppnetz?

Möwen kreischen, die Luft riecht nach Seetang: Im Frühjahr 2016 geht die „MS Mindestlohn“ bereits im zweiten Jahr auf große Fahrt. Am Heck befestigt: ein Schleppnetz, das mit einem „Mindestfang“ von EUR 8,50 brutto pro Stunde gefüllt sein will. Bereits an Deck: ein gewaltiger Thunfisch, der weit mehr wert ist. Muss der Arbeitgeber das Netz nun erneut auswerfen? Welcher der vielen Entgeltbestandteile im Meer des Arbeitsrechts zählt? Mit anderen Worten: Kann auch eine variable Vergütung, z.B. ein Bonus oder eine Provision, auf den gesetzlichen Mindestlohnanspruch angerechnet werden, oder muss der Arbeitgeber doppelt zahlen?

Wie wird die „Mindestlohnrelevanz“ einer variablen Vergütung ermittelt?                

Der Referenzeitraum für den Mindestlohn ist der Kalendermonat. Jede Arbeitsstunde muss mit EUR 8,50 brutto vergütet und spätestens bis zum Ende des Folgemonats bezahlt werden. Bei Nichtzahlung oder Verspätung droht ein Bußgeld von bis zu EUR 500.000,00 bzw. EUR 30.000,00. Die Prüfung, ob eine variable Vergütung auf den Mindestlohnanspruch angerechnet werden kann, hat zweistufig zu erfolgen: Relevant sind nur Zahlungen, die rechtzeitig, d.h. spätestens am Ende des Folgemonats, tatsächlich und unwiderruflich geleistet werden. Quartalsweise gezahlte Provisionen oder ein erst im Folgejahr gewährter Bonus sind deswegen nicht anrechenbar. Spätere Zahlungen sind faktisch ausgeschlossen, weil sie ein Bußgeld auslösen. Auf der zweiten Stufe ist eine inhaltliche Prüfung anzustellen. Es kommt darauf an, ob mit der Vergütung die „Normalleistung“, oder ein „Mehr“ an Arbeit, also besondere Leistungen, vergütet werden. Nicht anrechenbar sind demnach in der Regel Akkord- oder Qualitätsprämien. Boni oder Provisionen können anrechenbar sein, wenn sie erfolgsabhängig ausgestaltet sind. Sind sie leistungsabhängig, wird eine Anrechnung ausscheiden. Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage der Anrechenbarkeit variabler Vergütung existiert bislang nicht. Der Praxis ist daher zu empfehlen, nicht nur variable Leistungen sondern jeden Entgeltbestandteil auf die Mindestlohnrelevanz hin zu überprüfen. Damit lassen sich unliebsame Überraschungen in Form von Nachzahlungen oder Bußgeldern vermeiden.

Und das bedeutet?                         

Das variable Entgelt birgt in doppelter Hinsicht ein strukturelles Risiko der Nichtanrechenbarkeit beim Mindestlohn. Es knüpft inhaltlich typischerweise an leistungs-, erfolgs- oder umsatzabhängige Kennzahlen an und wird daher häufig „besondere“ Leistungen vergüten. Der Mindestlohn wird aber für die „Arbeitsleistung im Allgemeinen“ bzw. die „Normalleistung“ geschuldet (so LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 02.10.2015 – 9 Sa 570/15 bzw. LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 25.09.2015 – 8 Sa 677/15; die Anrechenbarkeit einer „Leistungszulage“ wurde jedoch jeweils offen gelassen; die eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden wurden jeweils zurückgenommen).

Hinzu kommt, dass z.B. Boni meist nicht monatlich, sondern in größeren Intervallen gezahlt werden. Damit verfehlen sie die Fälligkeitsvorgaben des § 2 Abs. 1 MiLoG. Selbst wenn eine verspätete Zahlung den Mindestlohnanspruch noch gem. § 362 Abs. 1 BGB erfüllt, würde dies jedes Mal ein Bußgeld gem. § 21 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 3 MiLoG auslösen. Eine solche „Anrechnung“ verbietet sich also zumindest faktisch.

Vor diesem Hintergrund sind die Gestaltungsmöglichkeiten begrenzt. Insbesondere eine Umstellung auf eine besondere Honorierung der Normalleistung oder die monatlich anteilige Auszahlung wird kontraproduktiv oder schlicht nicht möglich sein. Liegt der fixe Stundenlohn unterhalb des Mindestlohns, ist mithin eine Anpassung nach oben notwendig. Wird dazu ein Teil des Leistungsbonus „garantiert“, kann dieser dann aber anrechenbar sein (vgl. ArbG Düsseldorf, Urt. v. 20.04.2015 – 5 Ca 1675/15).

Erhält der Arbeitnehmer eine Provision, besteht bei einem geringen Fixum, hoher monatlicher Arbeitsstundenzahl und einer nur quartalsweise gezahlten Provision das Risiko, monatlich den (über dem Fixum liegenden) Mindestlohn und zusätzlich quartalsweise die Provision zahlen zu müssen (vgl. dazu ArbG Berlin, Teilurt. v. 30.10.2015 – 28 Ca 7745/15). Hier hilft u.U. die Zahlung einer monatlichen Mindestprovision, die mit den für spätere Zeiträume anfallenden Provisionserträgen verrechnet werden kann.

Warum Mindestlohn für Bezieher einer variablen Vergütung?

Das Mindestlohngesetz (MiLoG) schließt Bezieher höherer Einkommen nicht aus. Es gilt gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG für alle Arbeitnehmer, auch für solche mit einem Stundenlohn von mehr als EUR 8,50 brutto. In jedem Entgeltanspruch steckt also stets ein Mindestlohnanspruch. Es besteht aber eine sog. Anspruchskonkurrenz, d.h. der Mindestlohn kann nicht zusätzlich zu der vereinbarten Vergütung verlangt werden. Dies gilt nur dann, wenn eine Zahlung  nicht auf den Mindestlohnanspruch angerechnet werden kann.

Weshalb ist die Anrechenbarkeit unsicher?

Das Mindestlohngesetz enthält keine Definition der anrechnungsfähigen Zahlungen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Mindestlohn einen Mindestentgeltsatz i.S.v. § 2 Nr. 1 AEntG und der Entsenderichtlinie (RL 96/71/EG) darstellt. Die Rechtsprechung des EuGH und des BAG hierzu könne auf den Mindestlohn übertragen werden. Dem EuGH (vgl. Urt. v. 14.04.2005 – C-341/02) zufolge sind Zahlungen anrechenbar, wenn sie das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht verändern (sog. Äquivalenzprinzip). Das BAG (Urt. v. 16.04.2014 – 4 AZR 802/11) verlangt, den Zweck des Mindestlohns dem Zweck der jeweiligen Zahlung gegenüberzustellen. Wenn sich beide entsprächen, komme eine Anrechnung in Betracht (sog. funktionale Gleichwertigkeit). Ob diese Grundsätze tatsächlich auf das MiLoG übertragbar sind, ist ungeklärt (dafür jüngst LAG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Problematisch ist vor allem, dass sie bei einer „Normalleistung“ ansetzen, die aber im MiLoG und typischerweise auch im Arbeitsvertrag nicht definiert ist. In der Literatur wird daher z.T. vertreten, es könnten „alle“ Leistungen angerechnet werden, weil das MiLoG jegliche Arbeit unabhängig von den näheren Umständen als Normalleistung bewerte. Entscheidend sei lediglich, dass das gezahlte Monatsgehalt einer Vergütung von mindestens EUR 8,50 brutto pro Stunde entspräche. Wenngleich diese Ansicht mit Blick auf den Gesetzeszweck überzeugend ist, sollten Arbeitgeber bis zu einer höchstrichterlichen Klärung vorsorglich nur bei funktionaler Gleichwertigkeit anrechnen.

Siehe zur Frage anrechenbarer Vergütungsbestandteile auch der Beitrag von Hoffmann-Remy, Mindestlohn: Die wichtigsten Fragen und Antworten, auf Arbeitsrecht.Weltweit. Der Blog.