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Whistleblowing – gut gemeint, aber schlecht gemacht?

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Befristung

Whistleblower wollen auf Missstände im Unternehmen hinweisen und können damit eine Compliance-Struktur effektiv unterstützen. Ist ein Unternehmen auf solche Meldungen aus der Organisation angewiesen, lohnt sich die Implementierung eines Hinweisgebersystems. Damit können Meldepflichten und -kanäle sowie weitere Untersuchungen in geordnete Bahnen gebracht werden. Fehlt es an entsprechenden Vorgaben, kommt es nicht selten vor, dass sich Mitarbeiter direkt an Behörden oder an die Öffentlichkeit wenden – und damit für einen erheblichen Reputationsschaden sorgen. Wie kann ein Arbeitgeber hierauf reagieren?

Mögliche Arbeitsvertragsverletzung beim Whistleblowing

Der Arbeitnehmer kann beim Whistleblowing auf verschiedene Weise gegen Pflichten im Arbeitsverhältnis verstoßen: Er kann zu wenig oder Falsches oder Richtiges in der falschen Form melden.

Die gegenseitigen Treue- und Loyalitätspflichten nach §§ 241, 242 BGB halten den Arbeitnehmer dazu an, erhebliche Schäden von seinem Arbeitgeber fernzuhalten und bei Kenntnis schädigender Umstände den Arbeitgeber hierauf hinzuweisen. Eine solche Meldepflicht kommt aber nur bei schwerwiegenden Missständen in Betracht und bedarf jeweils einer Verhältnismäßigkeitsabwägung im Einzelfall. Häufiger kommt es zu Pflichtverstößen, wenn Arbeitnehmer eine Meldung abgeben. So kann es zum einen zu bewusst falschen Verdächtigungen gegen den Arbeitgeber oder auch Kollegen kommen. Zum anderen kann der Arbeitnehmer durchaus wahrheitsgemäße Angaben machen oder berechtigte Verdachtsmomente äußern, dabei aber einen Kommunikationsweg wählen, der dem Arbeitgeber in erheblicher Weise schadet. Da es an spezifischen gesetzlichen Regelungen zum Whistleblowing fehlt, sind sämtliche dieser Fälle nach den allgemeinen Kündigungsgrundsätzen zu lösen. Dies bedeutet, dass es vorrangig auf die Feststellung einer konkreten Pflichtverletzung und sodann nach dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzip darauf ankommt, ob dem Arbeitgeber angesichts der Pflichtverletzung noch ein Festhalten am Arbeitsverhältnis zuzumuten ist.


Konkrete Ansätze für eine verhaltensbedingte Kündigung

Befürworter einer gesetzlichen Regelung zum Whistleblowing fordern gerne auch den uneingeschränkten Schutz eines Hinweisgebers (ähnlich einem Zeugenschutzprogramm). Dabei übersehen sie jedoch, dass derjenige, der die Grenzen des geordneten Miteinanders im Arbeitsverhältnis überschreitet, gar nicht schutzwürdig ist. Und es wird kaum möglich sein, spezifisch im Vorhinein zu bestimmen, wo die jeweiligen Grenzen verlaufen und unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein kann. Dies gilt im Zusammenhang mit dem Whistleblowing ebenso wie in allen anderen Fällen einer verhaltensbedingten Kündigung. Und dies ist auch gar nicht zu kritisieren. Denn die notwendige Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ermöglicht eine hohe Einzelfallgerechtigkeit. Welche allgemeinen Leitlinien sind dabei zu beachten?

Fest steht zunächst, dass derjenige nicht zu schützen ist, der bewusst wahrheitswidrige Tatsachen verbreitet. Dabei ist die Grenze zum außerordentlichen Kündigungsgrund besonders schnell überschritten, wenn das Whistleblowing aus niederen Motiven eingesetzt wird, etwa um einem Kollegen den Karriereweg zu verbauen, sich mit Blick auf eine (gefühlte Benachteiligung) am Arbeitgeber zu rächen oder sogar eine Form der Erpressung oder Nötigung zu begehen. Aber auch in den Fällen, in denen es an solchen Beweggründen fehlt, kann die Inkaufnahme einer falschen Behauptung aufgrund des damit ausgelösten Schadens eine erhebliche Pflichtverletzung darstellen. Ob der Arbeitgeber hierauf mit den Instrumenten der Abmahnung oder ordentlichen bzw. außerordentlichen Kündigung reagieren kann, hängt von sämtlichen Umständen des Einzelfalles an. Spätestens seit der Emmely-Entscheidung des BAG dürfte klar sein, dass in die Abwägung auch der Verlauf des Arbeitsverhältnisses im Übrigen und das sog. Nachtatverhalten (hat der Arbeitnehmer Reue gezeigt?) zu berücksichtigen sind.

Etwas schwieriger mag die Abwägung in Fällen sein, in denen der Arbeitnehmer im Sinne eines „Publikationsexzesses“ Dritte oder die Öffentlichkeit über mögliche Missstände informiert. Sowohl das Einschreiten von Behörden als auch ein in der Öffentlichkeit ausgetragener Konflikt können für den Arbeitgeber ganz erhebliche Auswirkungen bis hin zur existenziellen Gefährdung haben. Daher ist zu prüfen, ob die Meldung noch als angemessene und verhältnismäßige Reaktion gewertet werden kann. Folgende Aspekte können eine Rolle spielen (siehe hierzu auch BAG v. 27.9.2012 – 2 AZR 646/11):

  • Hat der Arbeitnehmer den Missstand zunächst erfolglos dem Arbeitgeber gemeldet?
  • Bestand ein unmittelbar öffentliches Interesse an der Meldung (etwa bei einem Umweltskandal)?
  • Aus welchen Motiven handelte der Arbeitnehmer? War er an einer sachbezogenen Aufklärung des Sachverhalts und einem Abstellen eines objektiven Mangels interessiert oder hat er vielmehr aus eigenen, niederen Beweggründen gehandelt?
  • Wollte der Arbeitnehmer die Meldung nutzen, um seinen Arbeitgeber zu erpressen oder ihm einen Schaden zuzufügen?
  • Hat der Arbeitnehmer ohne zwingenden Grund Betriebsgeheimnisse verraten, als er eine Meldung abgegeben hat?

Vom Arbeitnehmer wird letztlich nicht mehr verlangt als umgekehrt vom Arbeitgeber, wenn er Abmahnungen oder Kündigungen ausspricht: Der Arbeitnehmer muss ein verhältnismäßiges Mittel nutzen, um gegen Missstände vorzugehen. Und dies bedeutet auch, dass er dem Arbeitgeber grundsätzlich eine Chance zu geben hat, die Missstände selbst zu prüfen und eigenständig abzustellen. An diesen Grundsätzen hat auch die Entscheidung des EGMR im Fall Heinisch (21.7.2011 – 28274/08) nichts verändert.

Mehr zum Thema finden Sie in dem Beitrag von Reinhard, ArbRB 2015, 375 (abrufbar über ArbRB-Online, [€]).

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Dr. Barbara Reinhard 




Barbara Reinhard berät Unter­neh­men ins­be­son­dere in kol­lek­tiv­recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten wie etwa Restruk­tu­rie­run­gen, Sanie­rungs­ta­rif­ver­trä­gen, alternativen Mit­be­stim­mungs­struk­tu­ren sowie betrieb­li­chen Mit­be­stim­mungsthemen zu Arbeitsschutz-, Arbeits­zeit- und Ver­gü­tungs­mo­del­len. Sie ist darüber hinaus renommierte Expertin im Arbeit­neh­mer-Daten­schutz­recht sowie in Fra­ge­stel­lun­gen zur arbeits­recht­li­chen Com­p­li­ance und Betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung. Zudem unterstützt sie Organ­mit­glie­der in Trennungs- und Anstellungsprozessen. Barabara Reinhard ist Autorin zahlreicher Fachbeiträge und hält regelmäßig Vorträge.
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